서울고법 1974. 1. 22. 선고 73노1533 제1형사부판결 : 확정

피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 젊었을 때 삼촌병원에서 지득한 보철기술뿐이고, 불쌍한 이웃사람들이 평소 겪는 고통을 들어주기 위하여 보철해준 것에 불과하며 평소 농업에 종사하고 이러한 무면허 치과의료행위를 영리의 목적으로 한 것이 아니므로 이 점을 간과한 원심판결은 사실오인의 위법이 있고 둘째, 피고인에 대한 원심선고형의 양정이 과중하여 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 오히려 원심선고형의 양정이 과경하여 부당하니 이를 파기하고, 그 시정을 구한다는 것이다.

직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인에 대하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 위반 범죄사실로 심리하여 동 법조를 적용처단하고 있음이 명백한 바, 동 법조에 의하면 의사가 아닌 사람이 영리의 목적으로 의료행위를 하면 무기 또는 2년 이상의 유기징역형에 처하게 되어있고, 이 경우 무기징역형이 선택형이 될 수도 있으므로 형사소송법 제282조 에 의하여 변호인 없이 개정하지 못하고 동법 제283조 에 의하여 변호인이 없거나 변호인이 출석하지 아니하는 경우는 법원이 직권으로 변호인을 선임하여 심리판결해야 할 것인데, 원심의 공판조서와 원심판결에 의하면 피고인에 대한 본건 범죄사실을 변호인 없이 심리판결하였음을 인정할 수 있고, 그렇다면 이는 정당한 절차에 따라 심리판결 되었다고 할 수 없으므로 원심판결은 파기되어야 할 것이다.

이에 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

(범죄사실)

피고인은 치과의사의 면허없이,

1. 1971.12. 중순 일자불상경 강원도 삼척읍 정하2리 8반 피고인집에서 공소외 1에게 뺀치, 이뽄도래등 치과 의료기구를 상치 4본을 "오리뎅"으로 입치하여 주고 치료비로서 현금 500원, 백미 5되, 김치 1바케스, 등 싯가 1,500원 상당을 교부받고,

2. 1973.5.11. 10:00경 위 같은곳 공소외 2집에서 동인에게 위와 같은 방법으로 "오리뎅"으로 상치 어금니 3본을 입치해 주고 현금 1,500원을 교부받아 각 의료행위를 한 것이다.

증거를 살피건대,

1. 피고인의 당심법정에서 한 판시사실에 부합하는 진술

1. 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 내용의 각 진술기재

1. 사법경찰관사무취급의 공소외 2, 1에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재

1. 압수된 주문 제3항 게기의 각 물건(증 제1 내지 7호)의 현존사실 등을 종합하면 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다.

법률에 비추건대 판시 각 소위는 구의료법(1962.3.20. 제정되고, 1963.12.13., 1965.3.23. 각 개정된 법률 제1690호) 제65조 , 제25조 에 각 해당하는 바, 각 그 소정형중 징역형을 각 선택하고 이상은 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 범정이 무거운 판시 2의 의료법위반죄의 정한 형에 따라 경합범 가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 본형에 산입하고 압수된 주문 제3항 게기의 각 물건(증 제1 내지 7호)은 피고인의 본건 범행에 제공된 물건으로서 피고인의 소유이므로 동법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다.

다음 검사는 판시사실에 관하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법에 의율하여 공소하고 그 적용법조를 위 법률 제5조로 하고 있는 바, 위 법조에 의하면 " 의료법 제25조 에 위반하여 영리를 목적으로 의사 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과 의료행위를, 한의사 아닌 자가 한방의료 행위를 업으로 한자"라고 규정하고 있고, 의료법은 1962.3.20. 법률 제1035호로 제정되어 1963.12.13.과 1965.3.23. 양차의 개정을 거쳐 1973.2.16. 법률 제2533호로 전면 개정되어 그해 8.17.부터 시행하게 되어 있어 위 현행의료법에 의하면, 구의료법 제25조 에 상응하는 규정이 제24조에 규정되어 있음을 알 수 있고, 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 의 규정과 상호 연결되지 아니하고, 현행법에 따르는 한 위 법률에 따라 처단할 수 없음이 죄형법정주의제도에 비추어 명백하고, 한편 피고인에 대한 공소범죄사실은 행위시법인 구의료법 제65조 , 제25조 에 위반하는 범죄로서 처단할 수는 있을 것이고, 이 경우 현행의료법의 해당규정의 형과 비교하면 구의료법의 형이 현행의료법의 소정형에 비추어 무겁지 아니하므로 형법 제1조 에 의하여 행위시법인 구의료법에 따라 처단해야 할 것이다.