서울고등법원 2015.3.10. 선고 2014누64881 판결

가. 원고는 2013. 12. 24. 피고에게 ① 의성군의 하수관거 정비사업과 관련하여 부실하게 공사가 시행됨으로써 625억 원의 국고손실이 초래되었고, ② 의성군이 생태목장을 조성함에 있어 군유임야를 시가보다 현저히 저가에 교환하는 등 특혜 의혹이 있으므로, 이에 관한 감사를 실시하여 달라는 청구(이하 "이 사건 감사청구"라고 한다)를 하였다.

나. 피고는 2014. 3. 12. 원고에게 원고가 청구한 내용을 검토한 결과 위법·부당한 사항이 발견되지 않아 감사의 필요성이 인정되지 않으므로 감사를 실시하지 않기로 결정(이하 "이 사건 결정"이라고 한다)하였다는 통보를 하였다.

다. 이에 대하여 원고는 이 사건 결정의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제13, 14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

원고는 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(이하 "부패방지법" 이라고 한다) 제72조와 공익신고자보호법 제2조, 제6조 내지 제8조, 제10조 제1항의 규정에 의하여 이 사건 감사청구를 하였는데, 감사원법, 부패방지법 및 공익신고자보호법 등 관련 법규에 따라 이 사건 감사청구 사항에 대하여 감사할 의무가 있는 피고가 이 사건 감사청구를 거부하는 내용의 이 사건 결정을 한 것은 위법하다고 주장하고 있음에 대하여 피고는, 원고가 피고에게 의성군에 대한 감사를 실시하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 신청권이 있다고 할 수 없고, 이 사건 결정은 원고의 권리의무나 법률관계에 아무런 영향을 미치지 아니하는 단순한 사실 또는 관념의 통지에 불과하여 항고소송의 대상이 될 수 없으므로, 이 사건 결정의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

나. 판단

1) 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 되려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두22966 판결 등 참조).

살피건대, 부패방지법 제72조 제1항이 '19세 이상의 국민은 공공기관의 사무처리가 법령위반 또는 부패행위로 인하여 공익을 현저히 해하는 경우 대통령령으로 정하는 일정한 수 이상의 국민의 연서로 감사원에 감사를 청구할 수 있다'라고 규정하고 있기는 하나, 같은 조 제3항은 '제1항에도 불구하고 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리에 대한 감사청구는 지방자치법에 따른다'라고 규정하고 있고, 한편, 지방자치법 제16조 제1항은 '지방자치단체의 19세 이상의 주민은 시·도에서는 주무부장관에게, 시·군 및 자치구에서는 시·도지사에게 그 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 침해한다고 인정되면 감사를 청구할 수 있다'고 규정하고 있는바, 원고가 위 지방자치법의 규정에 따라 시·도지사에게 의성군의 공익침해행위에 대하여 감사를 청구할 신청권이 있다고 볼 수는 있을지언정, 위 부패방지법에 따라 피고에게 감사를 청구할 수 있는 신청권이 있다고 보기는 어렵다. 또한 공익신고자보호법 제6조는 '누구든지 공익침해행위가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우에 공익침해행위에 대한 지도·감독·규제 또는 조사 등의 권한을 가진 조사기관 및 수사기관 등에게 공익신고를 할 수 있다'라고 규정하여 단지 국민의 공익 침해행위에 대한 신고권을 부여하고 있을 뿐, 공익침해행위에 대한 감사를 청구할 수 있는 권리를 부여하고 있지는 아니하므로, 원고가 위 공익신고자보호법에 따라 피고에게 어떠한 감사를 청구할 신청권이 있다고 볼 수 없고, 달리 원고가 법규상 또는 조리상 피고에게 이 사건 감사청구를 신청할 권한이 있다고 인정할 만한 자료가 없다. 나아가 피고가 원고의 이 사건 감사청구에 대하여 감사를 하지 않기로 하는 이 사건 결정을 하였다고 하여 원고의 권리의무 또는 법률관계에 어떠한 변동을 초래한다고 할 수도 없으므로, 결국 이 사건 결정은 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다.

2) 원고는, 이 사건 소는 행정소송법 제3조 제3호가 규정하고 있는 민중소송에 해당하므로, 원고에게 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 하더라도 이 사건 결정의 취소를 구할 수 있다는 취지의 주장을 하나, 같은 법 제45조는 '민중소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다'라고 규정하고 있는바, 부패방지법이나 공익신고자보호법 등에 원고가 주장하는 공익침해행위에 대하여 피고를 상대로 민중소송을 제기할 수 있다는 규정이 없고, 달리 이러한 법률 규정을 찾을 수 없으므로, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

다. 소결론

따라서 이 사건 소는 항고소송의 대상이 되지 아니하는 처분을 대상으로 하여 제기된 것으로서 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고의 이 사건 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.