서울고등법원 2020.1.10. 선고 2019노1651 판결

피고인은 공소사실 기재 동영상(이하 '이 사건 동영상'이라 한다)을 피해자로부터 D 메신저로 전송받아 시청하기만 하였을 뿐 이를 피고인의 휴대전화에 '저장'한 사실이 없으므로, 피고인의 행위는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 설령 그 구성요건해당성이 인정되더라도 음란물소지는 음란 물제작·배포 등의 불가벌적 사후행위 또는 불가벌적 수반행위에 해당한다. 그럼에도 원심이 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포)죄 외에 추가로 아동·청소년 의성보호에관한법률위반(음란물소지)의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인, 법리오해 주장에 대하여

1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄의 구성요건에 해당하는지 여부

가) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 정하는 아동·청소년 이용 음란물의 '소지'는 아동·청소년 이용 음란물을 '사실상의 점유 또는 지배하에 두는 행위'를 의미하는 바, 행위자가 아동·청소년 이용 음란물에 접근가능하고 보관 유포 공유할 수 있는 상태에 있으며 실력적으로 이를 지배할 의도가 있으면 이를 '소지' 하였다고 평가할 수 있다.

나) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.

① 피고인은 이 사건 동영상의 제작 등에 관한 경찰 제1회 조사 당시 담당 경찰관에게 차회 출석시 자신의 휴대전화를 임의제출 하겠다고 하였으나, 경찰 제2회 조사를 받으러 오기 전에 휴대전화를 분실하였다며 이를 제출하지 아니함에 따라 피고인의 휴대전화가 증거물로 확보되지 못하였다.

② 피고인은 2018. 11. 19. 경찰 제1회 조사를 받으면서 'D 1:1 오픈 채팅방에서 피해자와 음란한 내용의 대화를 나누면서 피해자로 하여금 이 사건 동영상을 촬영하여 전송하게 하였고, 피해자로부터 이 사건 동영상을 전송받아 이를 시청한 후 그 날 지웠다.'라는 취지로 진술하였고, 2018. 11, 26. 경찰 제2회 조사 및 검찰 조사에서는 '이 사건 동영상을 전송받은 그 날 받아보고 지웠거나 그 다음날 지웠던 것으로 기억 한다.'고 진술2) 하였다.

③ 당심의 주식회사 J에 대한 사실조회 결과, 주식회사 J는 'D 대화창을 통하여 동영상을 전송받은 경우 이용자가 이를 재생시켜 시청하면 위 동영상이 이용자의 휴대전화 D 어플리케이션 내부 디렉토리에 저장된다. 이 경우 이용자가 '채팅방을 나가기'하거나 [채팅방 > 설정 미디어 파일 모두 삭제] 또는 톡을 삭제 후 재설치(백업/복원 포함)하지 않으면 계속해서 동영상을 다시 보거나 별도로 기기에 저장할 수 있다. 이용자의 사생활 보호를 위해 D 서버에는 일정 기간 동안만 저장되고, 일정기간이 지나면 다운받을 수 없으며 보관하고 싶은 파일은 기기에 별도로 저장하여야 한다.'는 취지로 회신하였다.

다) 위에서 인정한 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 피고인이 자신의 휴대전화의 D 어플리케이션을 이용하여 그 채팅방에서 피해자로부터 이 사건 동영상을 전송받아 이를 시청한 이상, 피고인이 아동·청소년이용음란물인 이 사건 동영상을 자신의 휴대전화의 D 어플리케이션 내부 디렉토리에 저장하는 형태로 '소지'한 것으로 평가할 수 있다. 또한 위 '소지'의 개념에 특정한 보관기간을 요구하는 것도 아니므로 피고인이 그 주장과 같이 이 사건 동영상을 시청한 후 그 당일 또는 그 다음날 삭제하였다고 하더라도 소지죄의 성부에 영향을 준다고 보기 어렵다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 불가벌적 수반행위로 평가할 수 있는지 여부

가) 불가벌적 수반행위란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말한다(대법원 2012. 10. 11, 선고 2012도1895 판결 등 참조).

나) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조는 제1항을 통해 아동·청소년 이용 음란물을 제작한 행위를 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하면서, 별도로 제5항에서 아동·청소년 이용 음란물을 알면서 소지한 행위를 1년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 별도로 규정하고 있는 점, ② 일반적으로 음란물 제작행위가 음란물 소지행위를 일반적·전형적으로 수반하는 것은 아니며, 소지행위가 제작행위에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라거나 별도의 법익의 침해가 없다고 볼 수는 없는 점, ③ 더구나 피고인이 피해자 스스로 이 사건 동영상을 촬영하게 하여 아동·청소년 이용 음란물을 제작한 후 피해자로부터 휴대전화 D 어플리케이션을 통해 위 동영상을 전송받아 소지하게 된 이 사건에서는 그 소지행위가 음란물 제작행위의 불가분적 또는 필연적 결과로서 일시적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자로부터 전송받은 이 사건 동영상을 소지한 것은 새로운 법익을 침해하는 별개의 아동·청소년의 성보호에관한법률위반(음란물소지)죄를 구성하고, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄의 불가벌적 사후행위 또는 불가벌적 수반행위가 된다고 볼 수 없다.

따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대하여

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

원심은, 피고인이 아직 성적 정체성과 가치관이 정립되지 않은 아동·청소년을 자신의 왜곡된 성적 욕구의 대상으로 삼아 이 사건 범행을 저지른 것으로서 그 죄질이 불량하고 비난 가능성이 큰 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 입은 정신적 충격과성적 수치심이 상당할 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자 및 그 가족으로부터 용서를 받지 못한 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로, 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 모두 인정하면서 그 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있고, 피고인이 음란물을 피해자로부터 건네받는 과정에서 협박이나 강요를 했다거나 위 음란물이 제3자에게 유포되었다고는 보이지 않으며, 피고인이 범죄 전력 없는 초범이라는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하여 피고인에게 징역 2년 6월의 형을 선고하였다.

피고인이 그 잘못을 깊이 반성하는 태도를 보이고 있고 당심에 이르러 피해자와의 합의를 위하여 나름대로 노력한 것으로 보이는 점을 고려하더라도, 원심이 위와 같이 형을 정하면서 고려한 여러 정상들과 피고인의 나이, 성행, 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 원심 및 당심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 양형판단이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니하고, 당심에서 새롭게 고려할 만한 사정 변경을 찾아볼 수 없으므로(피고인은 당심에 이르기까지도 여전히 피해자로부터 용서받지 못하였다), 원심의 양형을 존중함이 타당하다.

따라서 피고인의 양형부당 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결론

피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.