2013구합23546 중소기업자간경쟁입찰의 참여제한처분취소

1. 주식회사 파주레미콘

2. 희성레미콘 주식회사

3. 조은레미콘 주식회사

4. 청원레미콘 주식회사

5. 진성레미콘 주식회사

6. 성신산업 주식회사

7. 부강레미콘 주식회사,

8. 행복레미콘 주식회사

9. 신화레미콘 주식회사

10. 주식회사 알엠씨

11. 주식회사 신지산업

12. 주식회사 광양레미콘

중소기업청장

2013. 12. 4.

2013. 12. 13.

1. 원고들의 소를 모두 각하한다.

2. 소송비용의 1/2은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고가 2013. 6. 28. 원고들에 대하여 한 중소기업자간 경쟁입찰의 참여제한 처분을 취소한다.

1. 기초사실

가. 원고들은 중소기업기본법 제2조에 따른 중소기업자로서, 레미콘 생산 및 판매업을 하는 회사들이다.

나. 원고들은 2013. 3. 22.부터 2013. 6. 27.까지 사이에 피고로부터 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」(이하, '판로지원법'이라 한다) 제8조 제2항에 따른 중소기업 확인서(이하, '중소기업 확인서'라 한다)를 발급받은 후, 공공기관이 판로지원법 제7조에 따른 '중소기업자간 경쟁입찰'의 방식으로 발주하는 레미콘 공급계약에 입찰하여 왔다.

다. 판로지원법이 2012. 6. 1. 법률 제11462호로 개정되면서 제8조의2가 신설되었는데, 위 조항은 중소기업이라 하더라도 대기업과 대통령령이 정하는 일정한 지배 또는 종속관계에 있는 자는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 것이 제한된다고 규정하였고, 이를 구체화한 같은 법 시행령 제9조의3 제2호 다목은, 대기업으로부터 일정 규모 이상의 자산을 대여받은 중소기업자를 '대통령령이 정하는 일정한 지배 또는 종속관계'의 하나로 규정하였다.

라. 피고는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여했던 기업들을 대상으로 실태조사를 실시하여 원고들을 위 참여제한요건에 해당하는 기업(이하, '참여제한 대상 기업'이라 한다)으로 판단한 후, 2013. 5. 3.부터 2013. 5. 16.까지 사이에 공공기관으로 하여금 원고들이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 것을 제한하도록 공공기관에게 통보할 계획이라는 취지의 사전 통지를 원고들에게 하면서 이에 대한 의견제출을 요청하였다.

마. 그 후 피고는 2013. 6. 28. ① 공공기관에게 원고들을 포함한 참여제한 대상 기업의 명단을 첨부하여 '향후 발주되는 중소기업자간 경쟁제도를 통한 입찰 공고에서 붙임의 기업에 대한 입찰 참여를 제한하여 주시기 바란다'라는 내용의 공문을 송부하 고(이하, '이 사건 명단통보'라 한다), ② 공공구매 종합정보망(www.smpp.go.kr)을 통해 참여제한 대상 기업이 중소기업 확인서의 발급을 신청할 경우 그 확인서에 "판로지원법 제8조의2에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 대한 참여제한 대상기업임을 유의하여 주시기 바랍니다"라는 문구(이하, '참여제한 문구'라 한다)가 기재되도록 조치한 후, ③ 원고들에게 참여제한 대상 기업에 해당함을 아래와 같이 통보하였다(이하, '이 사건 참여제한 해당 통보'라 한다).

바. 원고들이 2013. 9. 16. 이 사건 소를 제기하자, 피고는 2013. 10. 18. ① 원고들에게 '이 사건 참여제한 해당 통보는 경쟁입찰 참여제한 처분이 아니라 원고들이 참여제한 대상 기업에 해당함을 안내한 것에 불과한데, 이것이 입찰참여를 제한하는 효력을 지닌 행정처분이라는 오해가 발생하여 이를 방지하기 위해 위 통보를 철회한다'는 내용의 공문을 보냈고, ② 공공기관에게도 같은 이유에서 '법적 분쟁을 예방하기 위해 기존 공문을 철회하며, 참여제한 대상 기업 명단은 공공기관이 중소기업자간 경쟁입찰의 참여제한 여부를 결정하는데 편의를 제공하기 위한 것이다'라는 내용의 공문을 보냈으며, ③ 원고들이 중소기업 확인서를 발급받음에 있어 참여제한 문구가 기재되지 않도록 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~15, 20~22호증, 을 제1, 2, 4, 5, 9호증의 각 기재(가지번호가 있는 서증의 경우 가지번호 각 포함), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단

가. 피고의 본안전 항변

1) 판로지원법 제8조의2 제1항에 따른 중소기업자간 경쟁입찰 제한처분은 피고가 아닌 공공기관의 장이 행하는 것이고, 피고가 원고들이나 공공기관 등에 원고들이 참여제한 대상 기업에 해당함을 통보한 것은 원고들의 입찰참여 자격의 제한을 가져오는 처분을 한 것이 아니라 법 적용을 안내한 것이거나 행정정보를 전달한 것으로, 이는 사실 또는 관념의 통지에 불과하므로, 이 사건 각 조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.

2) 가사 이 사건 각 조치가 행정처분에 해당한다고 하더라도 피고는 2013. 10. 18. 이 사건 각 조치를 모두 철회하였는바, 이 사건 소는 존재하지 아니한 행정처분의 취소를 구하는 것이므로 부적법하다.

나. 판단

1) 행정처분 해당 여부

가) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조).

나) 이 사건 각 조치가 행정처분에 해당하는지에 관하여 각각에 대하여 살핀다.

먼저 이 사건 전산조치를 보면, 판로지원법 제8조의2 제2항은 중소기업청장은 중소기업자의 신청에 있는 경우 참여제한 대상 기업에 해당하는지 여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있고, 중소기업청고시인 「중·소기업·소상공인 및 장애인기업 확인 요령」 제6조 제1항 [별지 제2호는 참여제한 대상 기업에 해당할 경우 중소기업 확인서에 '판로 지원법 제8조의2에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 대한 참여제한 대상기업임을 유의하여 주시기 바랍니다'라는 문구를 기재하도록 하고 있으므로, 이 사건 전산조치는 판로지원법 제8조의2 제2항에 따른 확인 행위에 해당한다(이 사건에서 비록 중소기업자의 신청이 없이 피고의 확인이 이루어졌다 하더라도, 그 이유로 피고의 확인행위가 위법해지는 것은 별론으로 하고, 피고의 확인 행위가 판로지원법 제8조의2 제2항에 따른 행위가 아니라고 볼 것은 아니다). 한편, 판로지원법 제8조의2 제1항은 참여제한 대상 기업에 대하여 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한할 의무를 공공기관의 장에게 부여하고 있어, 공공기관의 장은 같은 조 제2항에 따라 참여제한 대상 기업이 아니라는 피고의 확인서를 제출한 중소기업자에 대하여도 자체 심사를 하여 참여제한 대상 기업이라고 판단되면 입찰참여를 제한하여야 하고, 반대로 참여제한 대상 기업에 해당한다는 피고의 확인서를 제출한 중소기업자에 대하여도 이와 다르게 판단하였다면 입찰참여를 제한하지 않을 수 있다고 할 것이고, 피고의 참여제한 대상 기업 여부에 대한 확인서는 그 자체로 입찰참여 자격을 제한하는 것이 아니라 입찰절차를 간이하고 신속하게 하는 것에 불과하므로 그 자체로는 국민의 권리의무에 직접 영향을 미친다고 볼 수는 없다. 그러나 중소기업자가 피고로부터 참여제한 대상 기업이 아니라는 확인서를 발급받은 경우에는 공공기관이 발주하는 중소기업자가 경쟁입찰 계약에 참여하면서 자신이 참여제한 대상 기업에 해당하지 않음을 별도로 소명할 필요가 없으나, 위와 같은 확인을 받지 못하는 경우에는 별도의 소명 절차를 거쳐야 하므로, 참여제한 대상 기업에 해당된다고 피고로부터 확인받은 단계에서 중소기업자로 하여금 그 확인 행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 입찰참가로 나아가도록 함으로써 장차 있을지도모를 위험에서 벗어날 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다 할 것이므로, 이 사건 전산조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하다.

다) 다음으로 이 사건 명단통보 및 이 사건 참여제한 해당 통보에 관하여 보건대, 참여제한 대상 기업인지 여부에 대한 최종적인 판단은 계약을 발주하는 공공기관의 장에게 맡겨져 있고, 피고에게는 판로지원법 제8조의2 제2항에 따른 확인만을 할 권한이 부여되어 있을 뿐임은 앞서 본 바와 같은바, 피고로부터 참여제한 대상 기업 명단을 통보받은 공공기관이 원고들이 참여제한 대상 기업에 해당됨을 인식하게 되었다 하더라도 이는 행정기관 상호 간의 정보전달에 불과할 뿐 위 각 통보는 그 자체로 원고들의 권리의무에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 이 사건 명단통보 및 이 사건 참여제한 해당 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.

2) 행정처분 철회 여부

피고가 2013. 10. 18. 이후에부터는 원고들에게 발급되는 확인서에 참여제한 문구가 기재되지 않도록 조치하였음은 앞서 본 바와 같고, 침익적 행정처분을 철회함에 있어서는 행정절차법상 사전 통지, 의견청취 등의 절차를 거쳐야 하는 것도 아니므로, 이 사건 전산조치는 적법하게 철회되었다고 볼 것이고, 철회된 이 사건 전산조치의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.

3. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사이승택

판사이병희

판사김태훈