2014구합60993 경쟁입찰참여자격 제한처분 취소

주식회사 화창레미콘

중소기업청장

2014. 7. 24.

2014. 9. 4.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2014. 4. 15. 원고에게 한 중소기업자간 경쟁 입찰의 참여자격제한 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 중소기업기본법 제2조에 따른 중소기업자로서, 레미콘 생산 및 판매업을 하는 회사이다.

나. 원고는 피고로부터 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '중소 기업 제품판로지원법'이라 한다) 제8조 제2항에 따른 중소기업 확인서(이하 '중소기업 확인서'라 한다)를 발급받은 후, 공공기관이 중소기업제품 판로지원법 제7조에 따른 '중 소기업자간 경쟁입찰'의 방식으로 발주하는 레미콘 공급계약에 입찰하여 왔다.다. 피고는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여했던 기업들을 대상으로 실태조사를 실시하여 원고가 중소기업제품 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제9조의3의 '대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업'이라고 판단하고, 2013. 5. 3.경 공공기관으로 하여금 원고가 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 것을 제한하도록 통보할 계획이라는 취지의 처분 사전통지를 하면서 이에 대한 의견제출을 요청하였다.

라. 피고는 2013. 6. 28. 공공기관에 원고를 포함한 참여제한 대상 기업의 명단을 첨부하여 '향후 발주되는 중소기업자간 경쟁제도를 통한 입찰에서 참여를 제한하여 주시기 바란다.'는 내용의 공문을 송부하였다. 또한 피고는 그 무렵 공공구매 종합정보망 (www.smpp.go.kr)을 통해 참여제한 대상 기업이 중소기업 확인서의 발급을 신청할 경우 그 확인서에 '중소기업 제품 판로지원법 제8조의2에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 대한 참여제한 대상기업임을 유의하여 주시기 바랍니다.'라는 문구(이하 '참여제한 문구'라 한다)가 기재되도록 조치하였다.

마. 한편 피고는 2013. 6. 28. 원고에게 다음과 같이 원고가 참여제한 대상 기업에 해당함을 통보하였다(이하 '참여제한 해당 통보'라 한다).

바. 한편 원고와 같은 날 참여제한 통보를 받은 일부 중소기업자들이 2013. 9. 16. 제1차 참여제한 해당 통보가 위법하다고 주장하면서 서울행정법원 2013구합23546호로 그 취소를 구하는 소를 제기하면서(이하 위 사건을 '제1차 사건'이라 한다) 집행정지를 신청하였고, 2013. 11. 6. 집행정지 신청이 인용되었다.

사. 피고는 제1차 사건이 진행 중이던 2013. 10. 18. 제1차 사건의 원고들에게 '참여 제한 해당 통보는 경쟁입찰 참여제한 처분이 아니라 원고들이 참여제한 대상 기업에 해당함을 안내한 것에 불과한데, 이것이 입찰참여를 제한하는 효력을 지닌 행정처분이라는 오해가 발생하여 이를 방지하기 위해 위 통보를 철회한다.'는 내용의 공문을 보냈고, 공공기관에도 같은 이유에서 '법적 분쟁을 예방하기 위해 기존 공문을 철회하며, 참여제한 대상 기업 명단은 공공기관이 중소기업자간 경쟁입찰의 참여제한 여부를 결정하는데 편의를 제공하기 위한 것이다.'라는 내용의 공문을 보냈다. 한편 피고는 그 무렵 제1차 사건의 원고들이 중소기업 확인서를 발급받음에 있어 참여제한 문구가 기재되지 않도록 하였다.

아. 위 법원은 2013. 12. 13. 피고가 참여제한 대상 기업이 중소기업 확인서의 발급을 신청할 경우 그 확인서에 참여제한 문구가 기재되도록 조치한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 전제한 다음, 피고가 2013. 10. 18. 이후부터 발급되는 중소기업 확인서에 참여제한 문구가 기재되지 않도록 조치하였으므로 위와 같은 조치가 적법하게 철회되었다고 보아 위 소는 부적법하다고 하여 소를 각하하였다. 위 판결은 2014. 1. 1. 확정되었다.

자. 한편 피고가 중소기업제품판로지원법 제8조의2에 따라 원고에게 발행한 중소기업 확인서의 참여제한 문구와 관련된 사항의 변동 내역은 다음과 같다.

가) 피고가 2013. 5. 2. 원고에게 발행한 중소기업 확인서는 유효기간이 2013. 4. 1.부터 2014. 3. 31.까지이고, 그 하단에는 참여제한 문구가 기재되어 있지 않다. 나) 한편 피고가 2013. 10. 18.경 제1차 사건의 원고들에게 2013. 6. 28.자 처분은 철회되었다는 내용의 공문을 발송한 이후 발행된 중소기업 확인서에는 참여제한 문구가 기재되어 있지 않다.

다) 피고가 2014. 4. 15. 원고에게 발행한 중소기업 확인서는 유효기간이 2014. 4. 1.부터 2015. 3. 31.까지라고 기재되어 있고, 하단에 참여제한 문구가 기재되어 있다(이하 위 중소기업 확인서에 나타난 피고의 확인행위를 '이 사건 확인'이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3 내지 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 본안 전 항변의 요지

1) 피고는 중소기업제품 판로지원법 제8조의2 제2항에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업들이 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부를 확인한다. 그런데 이러한 확인행위 자체만으로는 중소기업자의 권리·이익에 아무런 영향이 없고, 공공기관의 장이 별도로 중소기업자간 경쟁입찰의 참여를 제한하여야 비로소 그의 권리·이익이 제한된다. 따라서 피고의 확인행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다(이하 '제1본안 전 항변'이라 한다).

2) 설령 참여제한 문구 자체에 처분성이 있다고 하더라도 공공기관이 하는 경쟁입찰 참가자격 제한 처분을 다투어 분쟁을 한번에 해결할 수 있으므로 참여제한 문구 자체를 독립적으로 다툴 소의 이익은 없다(이하 '제2본안 전 항변'이라 한다).

3) 중소기업제품 판로지원법 제8조의2 제1항에 따르면 중소기업에 대하여 경쟁입찰의 참여를 제한하는 주체는 피고가 아닌 공공기관이다. 따라서 이 사건 소는 행정처분을 한 행정청이 아닌 피고를 상대로 한 것이므로 부적법하다(이하 '제3본안 전 항변'이라 한다).

나. 판단

1) 제1본안 전 항변

가) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 · 내용 · 형식 · 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 해당 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

나) 피고의 확인행위의 근거가 되는 중소기업제품 판로지원법과 같은 법 시행령 등 관계 법령의 규정 체계 및 내용을 종합하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 중소기업제품 판로지원법 제7조 제1항, 제8조 제2항, 제8조의2 제2항에 따르면, 공공기관의 장이 발주하는 것으로서 중소기업자가 직접 생산·제공함으로써 판매확대가 필요하다고 인정되는 제품에 관하여 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하고자 하는 중소기업자는 반드시 피고로부터 참여자격 또는 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지의 확인을 받아야 하고, 만약 위 확인을 받지 못하거나, 그로부터 경쟁입찰 참여제한 대상이

라는 내용의 확인을 받게 되면 사실상 공공기관이 발주하는 경쟁제품에 관한 입찰에 참가할 수 없게 된다. 따라서 피고의 위와 같은 확인 행위는 그에 따르는 경쟁입찰 참여제한 처분과 독립하여 그 자체로 중소기업자의 권리 · 이익을 제한한다.

② 중소기업제품판로지원법 제8조의2 제1항은 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 사유를 규정하면서 공공기관의 장은 그 중 하나에 해당하는 경우 중소기업을 영위하는 자의 참여를 제한하여야 한다고 규정하고 있다. 동시에 같은 조 제2항은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업자는 피고에게 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부의 확인을 신청하여야 하고, 피고는 이를 확인하도록 하고 있다. 이처럼 중소기업제품 판로지원법은 공공기관이 일정한 경우 중소기업에 대하여 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한을 할 수 있도록 하면서도 그 사유에 해당하는지에 관한 확인은 피고가 하도록 하고 있다. 이러한 규정 체계와 내용에 따르면 실제 해당 중소기업이 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는 지에 관한 판단은 피고의 단계에서 전부 이루어지고, 그 확인을 기초로 공공기관은 형식적으로 경쟁입찰 참여제한 처분만을 하게 될 것으로 보인다. 이 경우 실제 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는 지에 관한 확인을 한 피고를 배제한 채 단지 외부적으로 경쟁입찰 참여제한의 처분의 통지를 한 공공기관의 장만을 상대로 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부를 다투도록 하는 것은 분쟁의 기초적이고 근원적인 해결에 기여하지 못하여 합리적이라고 할 수 없다.

③ 중소기업제품판로지원법 제8조의2 제2항에 근거한 중소기업청 고시인 중·소기업·소 상공인 및 장애인기업 확인 요령(이하 '이 사건 고시'라 한다) 제6조 제1항 [별지 2]는 참여제한 대상 기업에 해당할 경우 중소기업 확인서에 '판로지원법 제8조의2에 따라

중소기업자간 경쟁입찰에 대한 참여제한 대상기업임을 유의하여 주시기 바랍니다.'라는 문구를 기재하도록 하고 있다. 이에 따르면 비록 피고의 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지의 평가가 '확인'의 형태로 이루어지기는 하나, 확인서에 나타난 위 참여제한 문구를 통해 외부로 표시되었다고 볼 수도 있다.

④ 또한 피고로부터 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당한다는 확인을 받은 중소기업자는 이미 그 단계에서 자신이 경쟁입찰에 참가할 수 없게 되리라는 법적 불안 상태에 있다고 볼 수 있다. 따라서 피고로부터 위 확인 단계에서 중소기업자로 하여금 그 확인행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 입찰참가로 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모를 위험에서 벗어날 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 들어맞 는다.

다) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고의 이 사건 확인 행위는 취소소송의 대상이 되는 처분으로 봄이 옳다(이하 이 사건 확인 행위를 '이 사건 확인 처분'이라 한다). 2) 제2본안 전 항변

앞서 살펴 본 바와 같이 해당 중소기업이 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지에 관한 판단은 피고의 단계에서 이루어질 것으로 보이는 이상, 이를 기초로 경쟁입찰 참여제한 처분을 하는 공공기관을 상대로 위 처분을 다투는 것만으로 분쟁이 한 번에 해결된다고 단정하기 어렵고, 오히려 피고의 확인을 다투는 것이 원고의 법적 불안을 해소하는 것으로서 법치행정의 원리에 들어맞는다. 따라서 이 사건 확인처분을 다툴 소의 이익이 있다고 보는 것이 합리적이다.

3) 제3본안 전 항변

원고의 의사는 피고가 한 확인 행위가 위법하다는 것으로서 이 사건 확인 처분을 다투는 것이 분명하다. 따라서 이 사건 확인 처분을 한 피고를 상대로 하는 이 사건 소가 부적법하다고 할 수 없다.

3. 이 사건 확인 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고에 대한 이 사건 확인 처분의 근거가 된 중소기업제품 판로지원법 제8조의2 제1 항 제2호(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)는 다음과 같은 이유로 헌법에 위반된다.

따라서 위헌인 법률에 근거한 위 처분 역시 위법하다.

1) 중소기업제품판로지원법 제8조의2 제1항 제2호는 대기업과의 지배 또는 종속 관

계에 있는지에 따라 입찰참가자격 제한 여부를 결정하고 있다. 그런데 이는 실질적인 지배·종속의 의미를 전혀 구체화하지 아니한 채 그 내용을 모두 대통령령에 위임하는 것으로서 포괄위임금지 원칙에 위배된다(이하 '제1주장'이라 한다).

2) 중소기업 제품판로지원법 제8조의2 제1항 제2호와 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제9조의3 제2호 다목은 대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총 액(개인사업자의 경우에는 자산총액을 말한다)을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우를 지배 또는 종속관계의 지표로 정하고 있다. 그런데 이는 '자산대여'라는 부적합한 기준을 토대로 특정 중소기업을 경쟁입찰에서 전면적으로 배제함으로써 과잉금지 원칙을 위반하여 원고의 영업의 자유를 침해하고 있다. (이하 '제2주장'이라 한다).

3) 대기업으로부터 자산을 임차한 중소기업과 그렇지 않은 여타 중소기업 사이에 실질적인 차이가 없음에도 합리적인 이유 없이 양자를 차별함으로써 원고의 평등권을 침해한다(이하 '제3주장'이라 한다).

4) 대기업과 중소기업의 인적·물적 협력을 장려하는 대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률의 내용과 취지에도 반한다(이하 '제4주장'이라 한다).

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 제1주장에 관한 판단

가) 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."라고 규정하여 위임입법의 헌법상 근거를 마련함과 동시에 위임은 구체적으로 범위를 정하여 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있는데, 이는 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성 원칙이 행정입법에 관하여 구체화된 특별규정이라고 할 수 있다(헌법재판소 2007. 4. 26. 선고 2004헌가29 결정 등 참조). 한편, 위임입법의 경우 그 한계는 예측가능성인바, 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법 취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이다(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2000헌바23 결정, 헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2004헌바8 결정 등 참조).

나) 중소기업제품판로지원법과 같은 법 시행령 등 관계 법령의 체계와 내용에 따르면 다음과 같은 점을 알 수 있다.

① 이 사건 법률조항은 중소기업제품판로지원법이 2012. 6. 1. 법률 제11462호로 개정되면서 신설되었는데, 이는 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업 등에 대해서는 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하여 공정한 경쟁을 촉진하기 위한 것이다. 그런데 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 저해하는 행위인 대기업과의 지배 또는 종속의 관계에 있는 중소기업의 입찰참여 행위의 종류와 형태는 매우 다양하므로 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 구체적으로 어떠한 중소기업이 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업으로 할 것인지는 국가 경제 전체 상황을 기초로구체적인 기업의 실태와 현황에 따라서 달라져야 할 성질의 것이고, 그 세부적인 사항을 모두 국회에서 제정한 법률에 빠짐없이 규정하도록 요구하는 것은 불가능하거나 부적당하다.

② 한편 중소기업제품판로지원법 제7조 제1항은 공공기관의 장은 경쟁제품에 대하여는 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 또는 중소기업자 중에서 지명경쟁(이하 "중소기업자간 경쟁"이라 한다) 입찰에 따라 조달계약을 체결하여야 한다고 규정하여 중소기업자간 경쟁입찰을 중소기업자만이 참여하는 입찰로 한정하고, 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 이 사건 법률 조항에서 대기업 또는 실질적으로 대기업으로 볼 수 있는 중소기업이 입찰에 참여하는 것을 제한하고 있다.

③ 이 사건 법률조항은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 저해하는 중소기업자로서 그가 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하는 것을 전제로 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업의 참여를 제한하고 있는데, 이러한 규정 내용에 따르면 이 사건 법률조항은 참여제한의 요건으로서의 지배 또는 종속 관계의 전제가 되는 내용을 한정하고, 다만 지배 또는 종속 관계의 판단 기준만을 위임하고 있다.

④ 또한 중소기업제품판로지원법 제2조 제1호는 중소기업자를 중소기업기본법 제2조 에 따른 중소기업자 또는 중소기업협동조합법 제3조에 따른 중소기업협동조합으로 규정하고 있다. 한편 중소기업기본법 제2조는 중소기업자의 범위를 구체적으로 규정하는 한편, 같은 법 시행령 제3조의2에서 관계 기업의 지배 또는 종속 관계의 의미와 판단

기준을 상세하게 규정하고 있다. 이러한 관계 법령의 체계와 내용에 따르면 중소기업제품 판로지원법에서 말하는 중소기업자의 의미를 기초로 대기업과의 지배 또는 종속의관계의 윤곽을 충분히 예측할 수 있을 것으로 보인다.

⑤ 한편 이 사건 법률조항이 신설된 후 경쟁입찰에 참여가 제한되는 자의 범위, 같은 종류의 사업범위 및 경쟁입찰 참여제한 인정 여부를 결정하는 경우에 고려할 사항을 구체적으로 정하기 위하여 2013. 4. 3. 대통령령 제24492호로 개정된 중소기업제품판 로지원법 시행령 제9조의3을 새로이 마련하였는데, 위 조항은 ① 대기업의 대표 주주의 중소기업 임원 겸임 또는 파견, ① 대기업으로부터 수임받은 사업 및 영업활동 수행, Ⓒ 발행주식총수를 초과하는 자산의 대여 및 채무 보증, ② 대기업과 중소기업의 주요 주주의 합의에 의한 중소기업의 대표이사 임면, ① 공장설립비 또는 생산설비 설치비 등 총비용의 51/100 투자 등과 같이 대기업과 중소기업 사이의 지배 또는 종속관계의 판단 기준을 구체적으로 규정하고 있다.

다) 위와 같은 점을 종합하여 보면 이 사건 법률조항은 법률에서 그 대강의 내용을 규정한 다음 대통령령에 의하여 부분적인 보충을 할 수 있도록 하는 입법방식을 취한 것으로서, 이 사건 법률조항을 통해 대통령령에 의하여 보충될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이므로, 이를 포괄위임금지의 원칙에 관한 헌법 제75조에 위반된다거나 법률의 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

2) 제2주장에 관한 판단

(1) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성

(가) 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속 관

계에 있는 중소기업 등에 대해서는 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하여 공정한 경쟁을 촉진하기 위한 것이다. 따라서 그 입법목적의 정당성은 인정된다.

(나) 그런데 중소기업자만이 참여하는 중소기업자간 경쟁입찰에 있어 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속관계에 있는 중소기업자가 참여하게 된다면 이는 실질적으로 대기업이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하게 되는 것으로서 중소기업자간의 공정한 경쟁을 보장하기 위하여 도입된 중소기업자간 경쟁입찰 제도가 형해화되는 것은 물론 중소기업제품의 구매를 촉진하고 판로를 지원함으로써 중

소기업의 경쟁력 향상과 경영안정에 이바지한다는 중소기업제품판로지원법의 입법 목적에도 위배된다. 이와 같은 관점에서 보면 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업들의 집단에 포함되는 중소기업에 대하여 중소기업자간 경쟁입찰에의 참여를 제한하도록 한 것은 앞서 본 바와 같은 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이라고 할 것이다.

(2) 피해의 최소성과 법익균형성

(가) 이 사건 법률조항의 체계와 내용에 따르면 다음과 같은 점을 알 수 있다.

① 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업 등에 대해서는 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하여 공정한 경쟁을 촉진하기 위한 것이다. 이를 통해 중소기업자간의 공정한 경쟁을 통해 중소기업의 경쟁력이 향상되어 국가 경제 전체적으로 이익이 됨을 고려하여 보면 실질적으로 대기업으로 볼 수 있는 중소기업자에 대하여 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없도록 하는 것이 그들의 이익을 과도하게 침해한다고 보기 어렵다.

② 원고에 대한 지배 또는 종속 관계 판단의 근거가 된 중소기업제품 판로지원법 시행령 제9조의3 제2호 다목은 "대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액(개인사업자의 경우에는 자산총액을 말한다)을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우"를 규정하고 있는데, 이 규정은 단순히 자산의 대여라는 기준만으로 지배 또는 종속 관계를 판단하도록 하고 있는 것이 아니라 '중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하는 경우'로 한정함으로써 명확한 기준을 제시하고 있다.

③ 특히 위 규정에 해당하는 경우는 중소기업자가 대기업으로부터 중소기업자 자신의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 경우로서 이는 실질적으로 대기업의 자산을 그대로 이용하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 이와 같이 실질적으로 대기업에 해당하는 중소기업을 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하도록 한다면 중소기업자 자신에게는 이익이 될 수 있을 것이나, 그에 해당하지 않는 다른 중소기업자 및 일반 국민의 재산권과 영업의 자유를 침해할 우려가 있다.

(나) 이러한 사정들을 종합하여 보면 이 사건 법률조항에 의하여 원고가 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없게 된다고 하더라도, 입법목적을 달성하면서 원고의 영업의 자유 등을 보다 덜 침해하는 다른 수단이 명백히 존재한다고 보이지도 아니하므로 이 사건 법률조항은 피해의 최소성을 갖추고 있다. 또한 이 사건 법률조항으로 인해 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업은 공공기관의 장이 발주하는 중소기업제 품(즉 기획재정부장관이 고시한 금액 미만의 물품 및 용역을 의미한다. 중소기업제품판 로지원법 제4조 참조)에 관한 조달계약에 참여할 수 없을 뿐, 이에 해당하지 않는 부분의 공공부분 조달계약이나 민간 부분의 사경제활동을 영위하는 데는 아무런 장애가 없음에 비추어 보면, 이 사건 법률조항으로 침해되는 사익이 앞서 본 바와 같이 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있지 아니한 일반 중소기업의 경쟁력 향상과 경영안정을 통하여 국가 경제 전체의 균형 있는 발전을 도모하려는 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익 균형성도 갖추었다.

3) 제3주장에 관한 판단

이 사건 법률조항에 해당하는 중소기업자, 즉 대기업으로부터 해당 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액(개인사업자의 경우에는 자산총액을 말한다)을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 임차하여 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업은 중소기업자간 경쟁입찰에 있어 사실상 대기업이 위 입찰에 참가하는 것으로서 그렇지 않은 중소기업과 자본과 자산의 규모 등에서 현저한 차이가 난다. 따라서 입법자가 이 사건 법률조항에 해당하는 중소기업자를 중소기업자간 경쟁입찰에의 참여를 제한하는 것이 불합리한 차별로써 평등권을 침해하는 정도의 것이라고 볼 수 없다.

4) 제4주장에 관한 판단

가) 대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률(이하 '중소기업상생촉진법'이라 한다) 제1조에 따르면 중소기업상생촉진법은 대기업과 중소기업 간 상생협력(相生協力) 관계를 공고히 하여 대기업과 중소기업의 경쟁력을 높이고 대기업과 중소기업의 양극화를 해소하여 동반성장을 달성함으로써 국민경제의 지속성장 기반을 마련함을 목적으로 한다. 그리고 같은 법 제2조 제3호에 따르면 상생협력이란 대기업과 중소기업 간, 중소기업 상호간 또는 위탁기업과 수탁기업(受託企業) 간에 기술, 인력, 자금, 구매, 판로 등의 부문에서 서로 이익을 증진하기 위하여 하는 공동의 활동을 말한다.

나) 한편 이 사건 법률조항은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업 등에 대해서는 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하여 공정한 경쟁을 촉진하기 위한 것이다.

다) 이처럼 중소기업상생촉진법은 대기업과 중소기업이 구분되는 것을 전제로, 상생 협력을 통해 서로의 이익을 증진하기 위한 것인데, 대기업을 가장한 중소기업자가 중 소기업자간 경쟁입찰에 참여하여 공정한 경쟁을 해하는 행위를 방지하기 위한 이 사건 법률조항이 중소기업상생촉진법의 입법 목적과 취지에 반한다고 보기 어렵다. 오히려 이 사건 법률조항을 통해 중소기업자간의 공정한 경쟁이 보장되어 중소기업자의 경쟁력이 강화될 수 있을 것으로 보인다. 그리고 이를 통해 중소기업자간 또는 대기업과 중소기업 서로의 이익이 증진될 수 있을 것이므로 결국 이 사건 법률조항은 중소기업상생촉진법의 입법 목적에도 들어맞는다고 할 수 있다.

5) 소결론

위와 같이 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되므로 이 사건 처분 역시 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사박연욱

판사이승훈

판사박혜영