2013도2390 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 뇌물 )

나. 뇌물수수

다. 배임수재

라. 뇌물공여

마. 배임증재

1. 가. 나. 다. A

2. 라. 마. B

피고인들

법무법인 AQ .

담당변호사 AR, AS ( 피고인 A을 위하여 )

법무법인 AN

담당변호사 AT, AU, AV, AW, AX ( 피고인 B을 위하여 )

부산고등법원 2013. 1. 31. 선고 2012노560 판결

2013. 6. 13 .

상고를 모두 기각한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 피고인 A의 상고에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적 · 기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 경우에는 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용된다 ( 대법원 2006. 1 .

13. 선고 2005도7474 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도8537 판결 등 참조 ) .

공공기관의 운영에 관한 법률 ( 이하 ' 법 ' 이라고만 한다 ) 제53조는 공기업 · 준정부기관의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조 ( 수뢰, 사전수뢰 ) 내지 제132조 ( 알 선수뢰 ) 의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있는데, 법 제4조는 기획재정부장관은 국가 · 지방자치단체가 아닌 법인 · 단체 또는 기관으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관을 공공기관으로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 제5조 제1항은 기획재정부장관은 공공기관을 공기업 · 준정부기관과 기타공공기관으로 구분하여 지정하되, 공기업과 준정부기관은 직원 정원이 50인 이상인 공공기관 중에서 지정한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 기획재정부장관은 제1항의 규정에 따라 공기업과 준정부기관을 지정하는 경우 공기업은 자체수입액이 총수입액의 2분의 1 이상인 기관 중에서 지정하고, 준정부기관은 공기업이 아닌 공공기관 중에서 지정한다고 규정하고 있다. 나아가 같은 조 제3항은 기획재정부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 따른 공기업과 준정부기관을 다음 각 호의 구분에 따라 세분하여 지정한다고 규정하고 있는데, 그 중 제1호의 가목에 의하면 시장형 공기업은 자산규모가 2조 원 이상이고 총수입액 중 자체수입액이 대통령령이 정하는 기준 이상인 공기업으로 규정하고 있고 , 이에 따라 법 시행령 제7조는 법 제5조 제3항 제1호 가목에서 " 대통령령이 정하는 기준 " 이란 100분의 85를 말한다고 규정하고 있다. 한편 기획재정부장관이 고시한 ' 2011년 공공기관 신규지정, 지정해제 및 변경지정 ' ( 기획재정부고시 2011 - 1호, 2011. 1. 31 . 시행 ) 제4항에 의하면 한국수력원자력 주식회사를 기타공공기관에서 시장형 공기업으로 변경 지정한다고 되어 있다 .

위와 같은 관계 법령의 취지와 내용에 더하여 공공기관의 운영에 관한 기본적인 사항과 자율경영 및 책임경영체제의 확립에 관하여 필요한 사항을 정하여 경영을 합리화하고 운영의 투명성을 제고함으로써 공공기관의 대국민 서비스 증진에 기여함을 목적으로 하는 법의 입법목적과 경제상황이나 정책상 목적에 따라 공공기관의 사업 내용이나 범위 등이 계속적으로 변동할 수밖에 없는 현실, 국회가 공공기관의 재정상태와 직원 수의 변동, 수입액 등을 예측하기 어렵고 그러한 변화에 대응하여 그때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니한 점 등을 감안할 때 공무원 의제규정의 적용을 받는 공기업 등의 정의규정을 법률이 아닌 시행령이나 고시 등 그 하위규범에서 정하는 것에 부득이한 측면이 있는 것이고, 법 및 그 시행령상 ' 시장형 공기업 ' 의 경우 자산규모가 2조 원 이상으로 직원 정원이 50인 이상인 공공기관으로서 총수입액 중 자체수입액이85 % 이상인 기업을 의미하는 것으로 명시적으로 규정되어 있어서 법령에서 비교적 구체적으로 요건과 범위를 정하여 공공기관 유형의 지정 권한을 기획재정부장관에게 위임하고 있는 것으로 볼 수 있으며, 특히 종래 ' 기타공공기관 ' 으로 지정되어 있다가 기획재정부장관 고시에 의하여 ' 시장형 공기업 ' 으로 지정된 기관의 임직원은 고시를 통하여 그 기관이 ' 시장형 공기업 ' 으로 지정되었는지 여부를 확인할 수 있고, 시장형 공기업의 임직원이라는 의미가 불명확하다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 법 제53조가 공기업의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 구체적인 공기업의 지정에 관하여는 그 하위규범인 기획재정부장관의 고시에 의하도록 규정하였다 하더라도 죄형법정주의에 위반되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없다 .

나. 상고이유 제2점에 대하여

기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다 .

나아가 직권으로 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다 .

다. 상고이유 제3점에 대하여

원심판결 이유에서 2012. 1. 17. 자 뇌물수수의 점을 제외한 뇌물수수의 점에 대한 적용법조로 형법의 근거조문만을 기재하고, 공무원 의제 규정인 공공기관의 운영에 관한 법률 제53조를 기재하지 않았다 하여 상고이유 주장과 같이 판결에 영향을 미친 법령 적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다 .

라. 상고이유 제4점에 대하여 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 그 사유가 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되어 있거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있고, 한편 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다 하더라도 이는 항소이유에 포함되지 아니한다 ( 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007도4310 판결 등 참조 ) .

기록에 의하면, 피고인은 항소이유서 제출기간이 경과한 후인 2012. 12. 6. 에 제출한 항소이유서에서 비로소 제1심의 추징액 산정이 잘못되었다는 취지의 주장을 한 사실을 알 수 있어 그와 같은 주장은 항소이유에 포함된다고 할 수 없으므로, 원심이 이에 관하여 판단하지 않았다고 하더라도 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다 .

나아가 직권으로 살펴보더라도 원심의 추징액 산정에 위법사유가 보이지 아니한다 .

2. 피고인 B의 상고에 대하여

기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다 .

나아가 직권으로 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다 .

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 양창수

대법관 박병대

주 심 대법관 고영한

대법관 김창석