서울행정법원2009구합53403 (2010.08.13)

국심2007서3288 (2009.09.15)

학원강사를 근로자수에 포함하여 중소기업 여부를 판정할 수 없음

강사들은 사업자등록을 마치고 소득세법상 사업소득자로서 소득세를 납부하여 온점, 강의시간 및 강의장소에 대한 규제외에는 강의내용에 관한 구체적이고 직접적인 지휘, 감독을 받고 있지 않은 점 등으로 보아 강사를 근로자 수에서 제외하고 중소기업여부를 판단하여 최대주주할증평가 대상여부를 결정하여야 함

2010누28672 증여세부과처분취소

김○○

○○세무서장

서울행정법원 2010.8.13. 선고 2009구합53403 판결

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2007. 5. 3. 원고에 대하여 한 2005년 귀속 증여세 1,268,451,440원의 부과처분을 취소한다라는 판결.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다라는 판결.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 피고가 당심에서 새로이 주장하는 사항에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1섬 판결과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가 판단 사항

가. 피고의 주장

피고는, 원고가 그 주식을 인수한 □□학원의 경우에는 소속 강사들마다 근무하는 부서와 직책이 정해져 있는데다가 기본 강사료 외에도 학급관리 성과급이나 직책수당이 지급되었으며 가불금도 인정된 점 등에 비추어 이들 강사들 모두를 상시근로자로 보아야 하므로 그 직원 및 강사들의 수가 50명 이상이어서 중소기업에 해당할 수 없음에도 불구하고, 이 사건 주식의 가액을 평가함에 있어서 □□학원이 중소기업임을 전제로 최대주주 할증평가를 하지 않은 것은 잘못이라고 주장한다.

나. 관련 법령

별지 관련 법령의 기재와 같다.

다. 판단

(1) 중소기업의 판단기준

구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항, 같은 법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것) 제53조 제6항, 소득세법 시행령 제167조의8, 중소기업기본법 제2조 제1항, 같은 법 시행령 (2009. 3. 25. 대통령령 제21368호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 [별표1] 제6호의 각 규정을 종합하여 보면, □□학원은 대표이사 김AA 등이 최대주주로서 '입시학원, 보습학원 운영에 의한 교육서비스 제공 등'을 목적으로 하는 회사이고 이러한 회사의 경우 조세특례제한법 제100조의2에 의하여 최대주주 등의 주식 할증평가대상에서 제외되는 중소기업에 해당하기 위하여는 중소기업기본법 시행령 제3조 제1호 [별표1] 제6호의 '그 밖의 모든 업종'으로 "상시 근로자 수가 50명 미만이거나 매출액이 50억 원 이하"라는 요건을 충족하여야 할 것이다. 그런데 갑 제18호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, □□학원의 직원들이 대표이사 김AA를 비롯하여 23명이고 □□학원의 강사들은 72명 정도에 이르고, 나아가 □□학원의 매출액이 50억 원을 초과 하므로 결국 위 강사들이 □□학원 소속 근로자에 해당하는지 여부에 따라 □□학원이 중소기업에 해당하는지 여부가 결정된다고 할 것이다.

한편 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 ・ 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 ・ 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 ・ 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

(2) 이 사건에 대한 판단

갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19, 20, 21호증, 갑 제22, 23, 24호증의 각 1, 2, 갑 제25, 26호증의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① □□학원 소속 강사들 중 사회과학부 김BB은 ○○학원에서, 외국어부 권CC은 ○○미에서, 사회과학부 이DD은 ○○학원에서 각 강의를 하고 있는 등 □□학원에서 강의를 담당하면서도 별도로 다른 입시학원에서 강의를 하는 것이 허용되어 있는 점,② □□학원 직원들은 월 급여로 기본급, 시간외수당, 월차수당, 생리수당, 업무수당, 식대, 당직수당 등의 항목에 따라 받는 반면, 강사들은 강사료, 학급관리성과급, 직책수당 등의 항목에 따라 받음으로써 직원들과는 다른 급여 산출체계를 가지고 있는 점,③ 외국어부 부장인 위EE의 경우 수강생들이 납부하는 수강료를 □□학원과 5:5의 비율로 배분하기로 약정함으로써, 그 강의를 수강하는 학생 수의 증감에 따라 그 수입이 증감하게 되는 등 □□학원 강사들의 수입은 각각 수강생과 강의시간을 기준으로 산출되는데, 언어부 채FF의 경우 2005. 8.분 강사료로 3,952,000원을 받았다가 그 다음달에는 5,184,000원을 받아 1.31배 증가한 반면, 언어부 오GG의 경우 2005. 8.분 강사료로 7,568,000원을 받았다가 그 다음달에는 6,328,000원을 받아 0.83배로 줄어드는 등 매월 강사료가 달라지고, 비인기강사의 경우 급여가 364,000원에 불과하거나 아예 급여를 받지 못하는 경우도 있는 점,④ □□학원이 그 직원들에 대하여는 갑근세를 원천징수하는 반면에, 강사들의 경우 학원강사로 사업자등록을 마치고 소득세법상 사업소득자로서 소득세를 납부하여 온 점,⑤ □□학원 강사들은 업무수행과정에서 학원시설 내에서 이루어지는 다른 강의와의 조정을 위하여 행해지는 강의시간 및 강의장소에 대한 규제 외에는 □□학원으로부터 강의내용 등에 관한 구체적이고 직접적인 지휘, 감독을 받고 있지 않을 뿐만 아니라 강의시간 외에는 별도의 시간상 구속을 받는 출 ・ 퇴근시간을 정하지 않은 것으로 보이는 점,⑥ □□학원은 종합학원으로서 언어부, 외국어부 등 전담교과목에 따른 부서를 지정하고 각 전담교과목 마다 총괄부장을 두며, 수강생의 이탈이 없는 경우 일정한 기준에 따라 학급관리성과급이나 총괄부장직 등에 따른 직책수당을 지급하고 일부 강사에게 가불금을 지급할 운영상의 필요가 있으므로 이러한 사정만으로 강사들이 개인사업자가 아니라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, □□학원 강사들은 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하지 아니하므로 결국 □□학원의 근로자수는 강사를 제외한 직원들 23명에 불과하여 조세특례제한법 제100조의2 규정의 적용을 받는 중소기엽에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.