2007고단5596 근로기준법위반

2008고단761 ( 병합 , 공소취소 )

1 . 오○○ ( A , 54년생 , 여자 ) , 고시원아카데미 대표

주거 용인시 처인구 포곡읍

등록기준지 충북 음성군 음성읍

2 . 문○○ ( B , 50년생 , 남자 ) , 고시원아카데미 원장

주거 용인시 기흥구

등록기준지 서울 중구

정○○

법무법인 □□ , 담당변호사 장○○ ( 피고인들을 위하여 )

법무법인 □□ □ □□ , 담당변호사 오○○ ( 피고인들을 위하여 )

2009 . 12 . 23 .

피고인들을 각 징역 4월에 처한다 .

다만 , 이 판결 확정일부터 각 1년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다 .

범죄 사실

피고인 A은 용인시 처인구 포곡읍 □□리 000에 있는 □□□아카데미의 대표자이고 , 피고인 B은 위 □□□아카데미의 원장으로서 , 피고인들은 상시 근로자 70명을 사용하 여 교육서비스업에 종사하는 사용자들인바 , 피고인들은 공모하여 1996 . 1 . 3 . 부터 2006 . 11 . 12 . 까지 위 □□□아카데미 학원에서 국사 강사로 근로한 C의 퇴직금 37 , 152 , 704원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일로부 터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 6명의 퇴직금 합계 134 , 166 , 172원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다 .

증거의 요지

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인들 : 각 구 근로기준법 ( 2007 . 4 . 11 . 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것 )

제112조 제1항 , 제36조 , 형법 제30조 ( 징역형 선택 )

1 . 경합범가중

피고인들 : 각 형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1 . 집행유예

피고인들 : 각 형법 제62조 제1항

피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단

1 . 주장의 요지

이 사건 공소사실의 별지 범죄일람표 기재 강사들은 근로자가 아니므로 , 피고인들로 서는 퇴직금을 지급할 의무가 없다 .

2 . 판단

가 . 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급 계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고 , 위에서 말하 는 종속적인 관계가 있는지 여부는 , 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무 ( 인사 ) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하 는지 , 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 , 노무제 공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대 행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 , 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 , 보수의 성격이 근로 자체 의 대상적 성격인지 , 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천 징수 여부 등 보수에 관한 사항 , 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무 와 그 정도 , 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제 적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다 . 다만 , 기본급이나 고정급이 정하여 졌는지 , 근로소득세를 원천 징수하였는지 , 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 , 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다 ( 대법원 2007 . 9 . 7 . 선고 2006도777 판결 등 참조 ) .

나 . 이 법원에서 적법하게 채택 · 조사한 여러 증거 및 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 피고인들이 운영하는 학원의 강사들이 어떤 과목의 강의를 할 것인지 여부는 학원에서 결정하는 것이고 ( 그에 따라 계약 자체가 형성된다 . ) , 강의 시간 및 장소 역시 사실상 학원에서 지정하였던 점 ( 강사들이 최초 강의 시간 배정에

관하여 의견을 표명하는 것은 학원의 전체적인 강의 일정과의 조율 과정에서 이루어지 는 것에 불과하고 , 강사들이 지정된 강의 시간 외의 시간을 비교적 자유롭게 사용하였 다고 하더라도 , 그러한 사정은 강의를 담당하는 전형적인 근로자인 교사 , 교수 등과 다 를 것이 전혀 없다 . ) , ② 강사들이 피고인들로부터 강의의 구체적이고 세부적인 내용이 나 방법에 관하여 지휘 · 감독을 받지는 않았지만 , 이는 지적인 활동에 대한 구체적 지 휘 · 감독이라는 것은 애초부터 상정하기 어렵다는 본래의 특성에 기인한 것일 뿐 , 강 사들이 근로자가 아니었기 때문이라고 할 수 없으며 , 이들 강사를 이른바 전형적인 프 리랜서의 유명 강사 ( 여러 학원을 돌아다니며 학원과 대등한 지위에서 계약 조건을 협 상하고 , 주로 수강생의 숫자와 수강료 총액 중 일정 비율의 금액으로 산정되는 고액의 강사료를 받은 강사 ) 와 같다고 볼 수는 없는 점 , ③ 강사들이 제공하는 노무 , 즉 강의 는 학원이 하는 사업 중 가장 핵심적인 것으로서 강의의 질과 인기는 바로 학원의 수 익성과 직결되고 , 이러한 이유로 학원에서는 강사들에게 강의의 질과 내용 등을 독려 하는 문건을 수시로 전달하였을 뿐만 아니라 , 때로는 학원 운영과 관련한 전반적인 방 침을 전달하기도 하는 등 사실상 여러 면에서 강사들을 지휘 · 감독하였던 것으로 볼 수 있는 점 , ④ 강의라는 노무의 특성상 작업도구 , 원자재 , 비품 등은 큰 의미가 없기 는 하지만 , 강의 자료 등을 제외한 나머지 거의 모든 비품 , 원자재 , 작업도구가 모두 학원 소유이고 , 강사들은 질병이나 예기치 않은 경조사 등 아주 예외적인 경우가 아닌 한 사실상 다른 제3자를 고용하여 강의를 대행하게 할 여지가 없었던 점 , ⑤ 강사들은 시간당 일정액에 정해진 강의시간 수를 곱한 금액을 보수로 지급받는 등 그 보수의 성 격이 근로 자체의 대상적 성격임이 분명하고 , 그러한 강의의 제공을 통한 이윤의 창출 과 손실의 초래 , 즉 수강생 숫자라든지 이에 따른 학원의 수입 증감이 강사들 개인의 보수에는 전혀 영향을 미치지는 않았던 점 , ⑥ 한편 , 일부 강사들의 경우 피고인들이 운영하는 위 학원에서 강의를 하면서 다른 학원에서도 강의를 하기도 하였다는 점에서 사용자에 대한 전속성 여부가 문제가 될 소지가 있으나 , 이는 실질적으로 보면 , 그러한 강사들의 경우 담당하고 있는 강의 과목의 특성상 피고인들이 운영하고 있는 학원에서 배정된 강의 시간 자체가 상대적으로 적었고 , 그에 따라 보수 역시 상당히 미미한 경 우가 대부분이었으며 , 일반적으로 근로자의 근로관계가 반드시 사용자가 한 명뿐이어 야 할 것을 필요로 하지 않는다는 점에서 일부 강사들이 다른 학원과 맺은 근로관계와 피고인들과 맺은 근로관계가 양립 불가능한 것은 아니고 , 이러한 근로관계의 전속성은 근로관계 인정의 정황사실일 뿐 반드시 필요조건은 아닌 점 , ⑦ 비록 피고인들이 운영 하는 학원이 일반 교직원과 강사의 이원적인 체제로 운영되고 있고 , 강사들의 경우 취 업규칙 , 인사고과규정 및 상벌규정 등의 적용을 받지 않으며 , 근로소득세를 원천 징수 당하지 않고 , 직장의료보험이 아닌 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 , 이러한 사 정들은 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자들에게 일반적으로 나타나고 있 는 현상과 같이 사용자인 피고인들이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 마음대로 정 할 수 있는 것들로서 근로자인지 여부를 결정하는 데에 있어 부차적 징표에 불과하다 고 보이는 점 , ⑧ 한편 , 당초 학원에서는 강사들로부터 근로소득세를 원천 징수하고 직 장의료보험 등에도 가입시켰다가 그 이유는 명확하지 않지만 2001 . 경 무렵에 이르러 강사들로 하여금 사업소득세를 납부하도록 하고 직장의료보험이 아닌 지역의료보험에 가입하도록 하는 형태로 전환하였던 점 등을 모두 종합해 보면 , 별지 범죄일람표 기재 강사들은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다 .

3 . 결론

따라서 피고인들과 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다 .

판사 김양훈