증거조사 완료 후에 한 증거동의의 취소, 철회의 가부(소극)

형사소송법 제318조 에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.

형사소송법 제318조 제1항

대법원 1983. 4. 26. 선고 83도267 판결(공1983, 936) 대법원 1991. 1. 11. 선고 90도2525 판결(공1991, 786) 대법원 1994. 7. 29. 선고 93도955 판결(공1994하, 2245)

피고인

피고인

부산지법 1996. 9. 13. 선고 96노951 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 일부 증거의 증거능력에 관한 주장에 대하여

우선 원심이 그대로 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들 중 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재에 관하여 보건대, 기록에 의하면 그 각 기재 내용 중에는 피고인이 피해자 에게 상해를 가하였다는 점에 부합하는 내용이 없고, 오히려 피고인이 법정에서 한 주장과 부합하는 내용뿐이다. 그러므로 피고인이 법정에서 이 사건 공소사실을 전면적으로 부인하였다 하여, 피고인이 위 각 피의자신문조서의 내용을 부인한 것이라고 볼 수 없다. 더구나 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 각 피의자신문조서의 기재를 제외하더라도 제1심이 채용한 다른 증거들만에 의하여 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다.

다음으로 제1심이 채용한 의사 김대능 작성의 진단서와 의사 서무삼 작성의 치료확인서에 관하여 보건대, 형사소송법 제318조 에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다 ( 당원 1983. 4. 26. 선고 83도267 판결 , 1991. 1. 11. 선고 90도2525 판결 , 1994. 7. 29. 선고 93도955 판결 등 참조).

이 사건 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면, 위 진단서와 치료확인서에 대하여는 피고인이 제1심 제1차 공판기일에 증거동의한 것으로 기재되어 있고, 제1심 법원이 제2차 공판기일에 증거조사에 대하여 의견을 묻는 데 대하여 피고인은 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있고, 같은 기일에 증거조사가 완료되기 전까지 위 각 증거에 대한 동의의 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수 없다. 그러므로 그 후 피고인이 항소이유서에서 위 각 증거를 인정할 수 없다고 주장한 이래 원심에서 그와 같은 주장을 계속하였다 하더라도 이미 위 증거들에 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 않으며, 원심법원이 위 각 진단서와 치료확인서를 판시 각 상해의 부위 및 정도의 점을 인정할 증거로 사용하였음에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 원심이 채용한 일부 증거에 증거능력이 없다는 취지의 논지는 이유가 없다.

2. 피고인의 행위가 형법 제21조 제3항 또는 폭력행위등처벌에관한법률 제8조 제3항 에 해당한다는 주장에 대하여

또한 기록에 의하여 보아도 피해자 이 이혼소송에서 유리한 증거를 만들기 위하여 의도적으로 야간에 광란을 부렸고, 피고인이 경악과 당황에 의하여 그 행위를 제지하기 위하여 이 사건 범행을 하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 원심이 형법 제21조 제3항 과 폭력행위등처벌에관한법률 제8조 제3항 을 적용하지 아니한 위법을 범하였다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.