피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인(사실오인 및 법리오해) 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강제추행한 사실이 없다.

원심이 주요 증거로 삼은 피해자 C에 대한 경찰 진술조서는 원심 변호인이 피고인의 의사에 반하여 증거에 동의한 것이고 피고인으로서는 증거에 동의할 수 없으므로 증거능력이 없다.

경찰이 피고인의 DNA가 검출된 치마를 압수하면서 압수조서를 작성하는 등 적법절차를 준수하지 않았으므로 DNA 증거 등 그와 관련된 증거는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

그럼에도 위 각 증거에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 증거능력에 관한 법리오해와 사실오인의 위법이 있다.

나. 검사 원심이 선고한 형(징역 2년 6월 등)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 증거능력 주장에 관한 판단 1) 피해자 C에 대한 경찰 진술조서의 증거능력 가) 관련 법리 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.

또한 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 이를 할 수 있음은 물론이므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의...