[1] 형사소송법 제201조의2 제1항에 의한 체포된 피의자에 대한 심문 여부는 영장담당판사의 재량사항인지 여부(적극)

[2] 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회할 수 있는 시한(=증거조사 완료시)

[3] 변호인이 증거로 함에 동의한 것에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니한 경우, 증거능력 유무(적극)

[1] 형사소송법 제201조의2 제1항은 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자 등의 신청이 있을 때에는 피의자를 심문할 수 있다고 규정하여 영장을 발부함에 있어 피의자를 심문할 것인지 여부를 판사의 재량사항으로 정하고 있으므로, 피의자를 심문할 필요가 없다고 판단한 영장담당판사가 피의자를 심문함이 없이 영장을 발부하였다 하여, 영장발부에 관한 형사소송법의 규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

[2] 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.

[3] 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 이를 할 수 있음은 물론이므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되고 증거조사 완료 전까지 앞서의 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다.

[1] 형사소송법 제201조의2 제1항 [2] 형사소송법 제318조 제1항 [3] 형사소송법 제318조 제1항

[2][3] 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결(공1988, 1556) 대법원 1994. 7. 29. 선고 93도955 판결(공1994하, 2245)

피고인

피고인

서울지법 1999. 4. 28. 선고 99노893 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인을 심문하지 아니한 채 영장을 발부한 위법이 있다는 주장에 대하여

형사소송법 제201조의2 제1항은 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자 등의 신청이 있을 때에는 피의자를 심문할 수 있다고 규정하여 영장을 발부함에 있어 피의자를 심문할 것인지 여부를 판사의 재량사항으로 정하고 있으므로, 이 사건에서 피고인을 심문할 필요가 없다고 판단한 영장담당판사가 피고인을 심문함이 없이 영장을 발부하였다 하여, 영장발부에 관한 형사소송법의 규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없고, 그에 따라 피고인이 구속된 상태에서 수사가 이루어지고 재판이 진행되었다 하더라도 그것이 재판 결과에 영향을 미친 어떤 위법사유가 된다고는 할 수 없으므로, 이 점에 관한 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 것이 못 된다.

2. 상해진단서의 증거능력에 대하여

형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다 할 것이며(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2507 판결 참조), 또한 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 이를 할 수 있음은 물론이므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되고 증거조사 완료 전까지 앞서의 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다 할 것이다(대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결 참조).

이 사건 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면 피해자의 상해의 부위 및 정도의 점에 대한 증거로 사용된 의사 강철호 작성의 상해진단서에 대하여, 제1심 제2회 공판기일에 증거로 함에 부동의하였다가 제4회 공판기일에 이를 번복하여 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있고, 제1심 제4회 공판조서에 의하면 법원이 증거조사 결과에 대하여 의견을 물은 데 대하여 피고인 및 변호인이 모두 별의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 그 후 증거조사가 완료되기 전까지 위 증거에 대한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아 볼 수 없다.

이와 같이 제1심 제4회 공판기일에서의 위 상해진단서에 대한 증거동의가 변호인의 일방적인 의사표시의 결과라고 단정하기 어렵고 또 피고인이 위 증거동의의 의사표시가 변호인의 일방적 의사표시에 불과하다는 이유로 이를 취소 또는 철회한 바 없다면, 그 후 원심에서 위 상해진단서의 증거능력을 다투는 취지의 주장을 하였다 하더라도 이미 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 않으므로, 원심법원이 위 상해진단서를 증거로 사용하였다 하여 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장에 대하여

원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 강제추행의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.