광주지방법원 2015.10.29.선고 2014재노2 판결

가. 피고인 A, B, C은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것, 이하 '국가보안법'이라 한다)위반, 집회및시위에관한법률(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 개정되기 전의 것, 이하 '집시법'이라 한다)위반, 피고인 D은 구 계엄법(1981, 4, 17. 법률 제3442호로, 개정되기 전의 것, 이하 '계임법'이라 한다)위만, 국가보안법위반의 공소사실로 광주지방법원 82고단829호로 각 공소가 제기되었다.

나. 원심은 1982. 9. 22. 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인D, A, C에게 각 징역 1년에 집행유예 3년 및 자격정지 1년, 피고인 B에게 징역 1년 6개월 및 자격정지 1년 6개월, 몰수의 형을 선고하였다.다. 원심판결에 관하여 피고인들과 검사가 광주지방법원 82노1315호로 항소하였고, 광주지방법원은 1983. 1. 21, 피고인 D의 사실오인, 법리오해 주장을 배척하고 양형부당 주장을 받아들이고, 피고인 A, B, C에 대한 공소사실 중 집시법위반의 점에 대하여 별지 공소사실 제3항과 같이 공소장이 변경되었다는 이유로 원심판결을 파기하고, 피고인 A, C, D에게 각 징역 8개월에 집행유예 2년 및 자격정지 1년(압수된 신한민보 복사판 20장은 피고인 D으로부터 몰수), 피고인 B에게 징역 1년에 집행유예 2년 및 자격정지 1년을 선고(이하 '재심 대상판결'이라 한다)하였다.

라. 이에 피고인들이 대법원 83도407호로 상고하였으나, 대법원은 1983. 5. 24. 피고,인들의 상고를 모두 기각하여 재심 대상판결이 그대로 확정 되었다.

마. 피고인 A, B, D 및 피고인 C의 배우자 E는 2014. 1. 14. 이 법원 2014재노2호로 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였다. 이 법원은 2015. 2. 9. "경찰 수사관들이 피고인 A을 1982. 3. 23., 피고인 B, C을 각 1982. 3. 24. 각 영장 없이 체포한 후 1982. 4. 6. 각 구속영장이 발부될 때까지, 피고인 D을 1982. 4. 7. 영장 없이 체포한 후 1982. 4. 15. 구속영장이 발부될 때까지 불법적으로 감금한 상태에서 수사한 사실"을 인정한 다음, 수사관들의 위와 같은 행위는 형법 제124조(불법체포·불법감금)에 해당하는 범죄인데 그로부터 5년의 공소시효가 경과됨으로써 그에 관한 확정판결을 얻을 수 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제420조 제7호에서 정한 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였고, 그 후 항고기간의 도과로 위 재심개시결정은 그대로 확정되었다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인들

1) 수사과정의 위법

피고인들은 영장 없이 불법 체포·감금된 상태에서 대공분실 등에서 약 15일 동안 고문, 가혹행위, 협박, 자술서의 반복 작성 강요로 허위자백을 강요받았고, 진술거부권불고지, 변호인 접견권 침해 등으로 헌법상 보장된 권리를 보장받지 못하였다. 압수수색 과정에서도 영장 없이 피고인들을 체포할 당시 또는 그 직후 야간까지 위법하게 주거에 침입하여 불법압수수색을 하였다.

2) 체증법칙 위반

가) 검사가 제출한 증거 중 피고인들에 대한 경찰 및 검찰 작성의 피의자신문조서, 진술조서, 자술서 등은 불법 체포·감금된 상태에서 적법 질차가 준수되지 않고, 고문과 가혹행위를 동반하여 수집된 증거이므로 형사소송법 제308조의2 위법수집증거배제 법칙에 따라 증거능력이 없다. 또한 위 증거들은 위법수사에 따른 허위자백에 불과하므로 형사소송법 제309조 자백배제법칙에 따라 증거능력이 없다.

나) 검사가 제출한 증거 중 공소외인들에 대한 경찰 작성의 각 피의자신문조서. 진술조서, 자술서 등도 같은 이유로 증거능력이 없고, 원진술자들에 대한 반대신문권이 보장되지 않았으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력이 없다.

다) 검사가 제출한 139개의 압수물은 영장주의를 위반하여 형사소송법 제308조의2 위법수집증거배제법칙에 따라 증거능력이 없다.

3) 국가보안법위반

피고인들은 원심 및 당심 법정에서도 공소사실을 부인하고 있으며, 원심 증인 1가 신한민보는 좌익계열의 신문이 아닌 정당한 비판지이고, 일반인들은 신한민보가 반입 금지된 사실도 모를 것이라는 취지로 진술한 점을 고려하면, 피고인들에 대한 국가보안법위반의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 한다.

4) 계엄법 위반(피고인 D) 증인 J이 K는 단순한 친목모임이라는 취지로 진술한 점에 비추어, 피고인 D에 대한 계엄법위반의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 한다.

5) 집시법 위반(피고인 A, B, C) L는 단순한 친목모임에 불과하므로 피고인 A, B, C에 대한 집시법위반의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 한다.

또한 위 피고인들에게 적용된 집시법 해당 규정은 현재 삭제되었고, 별도의 경과규정을 두지 않아 위 피고인들에 대한 집시법위반의 점은 '범죄 후 법률의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때'에 해당하므로, 형사소송법 제326조의 면소사유에 해당한다.

나. 김사

피고인들에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 직권 판단(피고인 A, B, C) 피고인 A, B, C 및 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 위 피고인들에 대한 공소사실 중 집시법위반의 점에 대하여 별지 공소사실 제3항 기재와 같이 변경하고, 적용법조를 "구 십회 및 시위에 관한 법률(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제3조 제1항 제4호"에서 "구 집회 및 시위에 관한 법률(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 제2항, 제3조 제2항"으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으며, 위 부분의 공소사실은 나머지 공소사실과 함께 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 피고인 A, B, C에 대한 부분은 그 전부가 파기될 수밖에 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있다 하더라도 변경된 부분의 공소사실 및 나머지 공소사실에 관한 피고인 A, B, C의 사실오인 및 법리오해 주장과 피고인 D의 사실오.인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

4. 피고인들의 주장에 관한 판단

가. 이 사건 공소사실

별지 공소사실 기재와 같다.1)

나. 피고인들의 원심 법정 진술

1) 피고인 A

피고인은 원심 제1, 5회 공판기일에서 'M을 위시한 재야세력이 정권의 담당자가 되어야 한다고 한 것은 사실이나 반정부활동을 한 것은 아니다. 신한민보가 북괴의 활동에 동조한다는 것은 알지 못하였고, 국가에서 반입 금지한 것도 알지 못했다. 신한민 보는 우방인 미국에서 발행하는 것으로 별생각 없이 취득하였고, 이런 것으로 용공시 단죄하는 것은 억울하다. L를 조직한 사실은 있으나, 친목계로 상호 인격을 존중 상부 상조하자는 모임이었다. 민주 회복을 위해서 이념이 맞는 사람끼리 규합하자고 말하거나, 반정부 의식화 작업에 노력하자고 결의한 사실도 없다. 칠법지대의 14일간의 상황

속에서 이분들이 이렇게 만들어버렀다'고 진술하면서 공소사실을 부인하였다.

2) 피고인 B

피고인은 원심 제1, 5회 공판기일에서 'N는 친목단체이고, N 회원들에게 반정부 의식을 고취시키거나, A의 집에서 이에게 P이 Q보다 무서운 독재를 하고 있다고 말한 사실이 없다. 국가가 신한민보를 반입 금지한 것을 알지 못했다. 같이 고문을 받으면서나 죽는다고 말하던 R가 결국 대학병원에서 죽었다'고 진술하면서 공소사실을 부인하였다.

3) 피고인 C.

피고인은 원심 제1, 5회 공판기일에서 'S동지회에 가입한 사실이 있으나 반정부 활동을 하지는 않았다. 국가가 신한민보를 반입 금지한 것을 알지 못했다. 건전한 집회가 용공시되는 이런 비극이 없어야 한다'고 진술하면서 공소사실을 부인하였다.

4) 피고인 D

피고인은 원심 제1, 5회 공판기일에서 'S동지회는 국헌을 준수하고 합법적인 정당으로 발족하기 위한 사전 조직으로 알고 가입했다. 반정부 활동을 하지 않았다. K는 순수한 친목모임이고, 정치석 집회를 한 기억이 없다. 신한민보를 소지한 깃은 사실이나 내용을 읽어보지 않아서 모른다. 구속영장 없이 감금 수사한 것에 대한 헌법 제11조, 형사소송법 제207조 위반 여부를 헌법위원회의 위헌 여부 결정 후 재판을 구한다'고 진술하면서 공소사실을 부인하였다.

다. 인정사실

피고인들의 원심 및 당심 법정 진술, 당심 증인 T, E, U, V, W의 각 증언, 변호인 제출의 증 제3 내지 22호증의 각 기재와 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 불법체포·감금 경찰 수사관들은 피고인 A을 1982. 3. 23., 피고인 B, C과 R를 각 1982. 3. 24. 각 영장 없이 체포한 후 1982. 4. 6. 각 구속영장이 발부될 때까지, 피고인 D을 1982. 4. 7. 영장 없이 체포한 후 1982. 4. 15. 구속영장이 발부될 때까지 외부와의 연락을 차단한 채 불법적으로 감금한 상태에서 수사하였다.

2) 고문, 폭행, 가혹행위

가) 위와 같은 불법 구금기간 동안 피고인 A은 경찰 진술조서 5회, 자술서 7회 (1982,3.24. ~ 1982.3.30.), 피고인 B은 경찰 진술조서 3회, 자술서 5회, (1982.3. 25. ~ 1982.3.30.) 피고인 C은 경찰 진술조서 7회, 자술서 6회(1982.3.24. ~ 1982. 3. 31.), 피고인 D은 경찰 피의자신문조서 7회, 검찰 피의자신문조서 1회, 자술서 5회 (1982.4.7. ~ 1982.4.14.), R는 경찰 진술조서 2회, 자술서 3회를 각 작성하고, 조사받았다.

기록에 의하면 피고인들에 대한 진술조서나 자술서 작성 당시 피고인들이 진술거부권이 있음을 고지받은 자료는 찾을 수 없고, 피고인들의 가족인 E, U, V, W도 피고인들의 소재를 확인할 수 없었다고 진술하고 있는 점에 비추어, 피고인들은 진술거 부권이나 변호인선임권을 고지받지 못한 채, 반정부단체인 K 또는 L, N를 조직하고, 이적 유인물을 소지·배포하는 활동을 하였다는 등의 진술서를 작성하거나 진술하도록 강요받은 것으로 보인다.

나) 피고인 A, C은 광주 서구 화정동 소재 대공분실에서 경찰 수사관들이 잠을 재우지 아니하고, 다리에 각목을 끼운 채 발길질을 하고, 각목으로 구타하였다고 진술하고 있다. 피고인 B은 위 대공분실에서 수사관들이 잠을 재우지 않고 각목으로 구타하고, 욕조에 머리를 집어 넣었고, X 수사관이 담뱃불로 자신의 오른쪽 안검을 지졌다.고 진술하고 있다. 피고인 D은 위 대공분실에서 몽둥이로 어깨를 맞고, 폭행을 당하였다고 진술하고 있다.

또한 피고인 A, B은 수사관들이 자백하지 않으면 죽여서 강물에 던져버리고 교통사고 처리하면 된다고, 피고인 C은 수사관들이 사람이 죽어도 쥐도 새도 모르는 곳이라고 말하며 협박하였다고 진술하고 있다.

① 피고인들과 함께 기소된 R는 1982. 3, 24. 체포된 이후 광주교도소에 수감되어 있다가 급성 간염 및 담석증으로 1982.5. 15, 구속집행정지결정을 받아 치료를 받던 중 1982. 5. 30. 사망하였는데, R의 병상 유언문과 유족인 Y의 진술서 내용에 의하면, R는 당시 대공분실에서 고문을 받고 그 후유증으로 위와 같이 사망한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 재심개시결정 전에도 피고인 A, B은 원심 법정 및 진실화해위원회에서 이와 같은 고문, 가혹행위에 관하여 일관되게 진술하고 있고, 피고인 C은 고문예 관한 기고문을 작성하여 신문에 세재하고, 수사관들을 형사고소하기도 한 점, ③ 당시 공범으로 함께 조사를 받았던 T과 피고인들의 가족인 E, U, V, W도 당심 법정에서 증인으로 출석하여 피고인들의 진술에 부합하는 진술을 한 점 ④ 당심 증인 Z은 '당시 수사관으로서 피고인 D과 피고인 C을 대공분실에서 대질심문한 적이 있고, 대공분실 내부는 빨간색이 칠해진 것은 기억난다'고 진술하고, AA은 '대공분실 지하에 심문실이 있었고, 침대, 세면기, 욕조, 변기 등이 있었다'고 진술한 점 등을 고려하면, 당시 피고인들이 대공분실에서 이와 같은 고문, 가혹행위를 당하였음을 충분히 인정할 수 있다(다만 당시 경찰 수사관으로 피고인들을 조사했던 X, AA, AB, AC, AD, AE, Z은 당심 법정에 증인으로 출석하여 피고인들에게 고문 등 가혹행위를 하지 않았다거나, 30년 전의 일로 정확히 기억나지 않는다는 취지로 진술하였으나, 이는 앞서 본 불법체포·감금과 R의 사망 경위 등에 비추어 신빙성이 없다).

라. 검사가 제출한 증거의 증거능력

1) 이 사건 공소사실에 대한 증거피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 입증을 위하여 검사가 제출한 증거로는 ①검사 작성의 피고인들 및 공소외 R, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, T, AM(이하 'L 회원들'이라 한다)에 대한 각 피의자신문조서, ② 경찰 작성의 피고인들과 1 회원들에 대한 각 피의자신문조서 및 진술조서, ③ 경찰 작성의 AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB에 대한 각 진술조서, ④ 피고인들 및 L 회원들이 작성한 각 자술서 및 진술서, ⑤ AN, AP, AQ, BC 작성의 각 자술서, ⑤) 압수물(증 제1호 내지 139호), ⑦ 원심 증인 J의 법정 진술이 있다.

2) 증거능력이 없는 증거들

가) 피고인들 및 L 회원들에 내한 경찰 피의자신문조서, 진술서, 자술서

(1) 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5189 판결 참조).

(2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들에 대한 경찰 진술조서, 피의자신문조서, 진술서 및 자술서(경찰 조사시 작성)는 피고인들이 원심 및 당심 법정에서 공소사실을 부인하면서 이에 대하여 내용부인하고 있으므로 형사소송법 제312조 제3항에 모두 증거능력이 없다(피고인들이 자신들의 일부 진술서에 대하여 성립 및 임의성을 인정하였으나, 공소사실을 부인하고 있는 이상 내용을 인정하지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 참조). 또한 피고인 A, B, C과 공범관계에 있는 L 회원들에 대한 경찰 피의자신문조.서, 진술서, 자술서는 위 피고인들이 원심 및 당심 법정에서 공소사실을 부인하면서 이를 증거로 사용함에 부동의하고 있으므로 위 피고인들에 대하여는 형사소송법 제312조 제3항에 의하여 모두 증거능력이 없다.

한편 피고인 DE L 회원들에 대한 경찰 피의자신문조서, 진술서, 자술서를 증거로 사용함에 부동의하고 있고, 원진술자들이 원심 또는 당심 법정에서 그 성립의 진정을 인정하였다거나 특히 신빙할 수 있는 상태에서 조사가 이루어졌다고 인정할 만한 자료도 없고, 피고인 D의 반대신문권도 보장되지 아니하였으므로 피고인 D에 대하여는 형사소송법 제312조 제4항에 의하여 모두 증거능력이 없다.

나) 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서

(1) 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다(2012. 11. 29. 선고 2010도11788 판결 참조).

(2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 비록 피고인들이 원심 법정에서 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 성립 및 임의성을 인정하였고, 검찰에서는 고문, 가혹행위를 당하지 아니하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 ① 피고인들은 경찰 수사관들로부터 고문·폭행 등 가혹행위를 당하였고 원심 및 당심 법정에서 일관되게 범행을 부인하고 있는 점, ② 피고인 D에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서는 불법체포·구금 기간인 1982. 4. 12.에 작성되어 위법수집증거인 점 등을 종합하면, 경찰 수사과정에서의 심리적 압박감이나 정신적 강압상태가 검찰 조사단계까지 계속되어 피고인들이 동일한 내용의 자백을 하게 딴 것으로, 의심할 만한 충분한 이유가 있으므로, 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서는 그 임의성을 인정할 수 없고, 형사소송법 제308조의2, 제 309조, 제317조에 의해 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

다) 압수물

(1) 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 마찬가지이며(대 법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조), 한편 법원이 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고, 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 입증하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조).

(2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 경찰 수사관들이 압수물 증 제1 내지 5호는 AM으로부터, 증 제6 내지 12, 78, 79호는 피고인 A로부터, 증 제13 내지 24호는 AG으로부터, 증 제25 내지 33호는 AF로부터, 증 제34, 35호는 AH으로부터, 증 제36 내지 40호는 AI으로부터, 증 제41 내지 52호는 T으로부터,증 제53 내지 55호는 AK으로부터, 증 제56 내지 60, 80 내지 94호는 피고인 B으로부터, 증 제61 내지 77호는 R로부터 각 임의제출 받아 압수하고, 증 제95 내지 139호는 국가안전기획부 광주지부에서 피고인 BO로부터 각 압수한 것으로 기재되어 있다[주요 증거인 압수된 신한민보 복사판 20장 : 증 제16, 17호(AG), 증 제33호(AF), 증 제68 내지 71호(R), 증 제81 내지 90호(피고인 B). 그런데 피고인들의 원심 및 당심 법정 진술, 당심 증인 T, E, U, V, W의 각 진술과 변호인이 당심 변론 종결 이후 제출한 AF의 진술서(1982. 3. 23. 체포되어 도경에서 1주일 동안 감금된 채 조시를 받았고, 가혹행위를 당하였다는 내용)에 의하면, 피고인 A, B과 L 회원인 AM, AG, AF, AH, AI, T, AK, R로부터 각 임의제출 받거나 국가안전기획부 광주지부에서 압수한 물건들은 당시 경찰 수사관들이 피고인들을 비롯한 위 L 회원들을 불법으로 체포·구금하여 고문·폭행 등 가혹행위로 허위자백을 강요한 상태에서 위법수집증거에 기초하여 획득한 2차 증거에 해당하므로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 피고인들이 압수물의 현존을 인정하였다고 하더라도 이는 적법절차의 본질적인 부분에 대한 중대한 위법이 존재하므로 증거능력이 없다.

라) 검사가 제출한 ① L 회원들에 대한 각 검찰 피의자신문조서, D AN(BD다방 종업원), AOCK 회원), AP(인쇄소 사장), AQ(인쇄소 사장), AR(피고인 A의 배우자)에 대한 각 경찰 진술조서, ③ AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB(이상 N 회원들)에 대한 각 경찰 진술조서, ④ AN, AP, AQ, BC(인쇄소 직원)의 각 자술서는 피고인들이 증거로 사용함에 부동의하고 있고, 원진술자들이 원심 또는 당심 법정에서 그 성립의 진정을 인정하였다거나 특히 신빙할 수 있는 상태에서 조사가 이루어졌다고 인정할 만한 자료도 없고, 피고인들의 반대신문권도 보장되지 아니하였으므로 형사소송법 제312조 제4항에 의하여 모두 증거능력이 없다.

3) 나머지 증거들의 증명력

가) 피고인들의 일부 원심 법정 진술에 의하면 피고인들이 신한민보를 취득, 소지, 반포한 사실은 인정하였으나, 한편 ① 피고인들은 원심 및 당심 법정에서 신한민보가 이적 유인물로 반입 금지된지 몰랐고, 이적행위를 할 목적이 없었다는 취지로 주장한 점, ② 증인 I는 원심 법정에서 '신한민보가 좌익계열에 동조하는 신문은 아니고 정부를 비판하면 공산주의에 동조하는 것으로 보는 것은 잘못된 판단으로 알고 있다. 신한민보가 반입 금지된지 몰랐고, 일반인들은 더더욱 몰랐을 것이다'고 진술하여 피고인들의 주장에 부합하는 증언을 한 점, 3 달러 피고인들이 이적행위를 할 목적이 있었다고 인정할 증거가 없는 점 등을 고려하면, 피고인들의 위와 같은 원심 일부 법정 진술만으로 피고인들에 대한 국가보안법위반의 공소사실을 인정하기 어렵다.

나) 증인 J은 원심 법정에서 'K는 친목단체이고, S동지회는 M을 대통령으로 추대하는 정치적 사조직이 아니고 당시 정당이나 국회 활동이 없던 사람들이 모인 민주수호단체로 알고 있다'고 진술할 뿐 피고인 D의 계엄법 위반 범행과 관련된 구체적인 진술을 확인할 수도 없는바, 이러한 J의 진술만으로 피고인 D에 대한 계엄법위반의 공소사실을 인정하기에는 부족하다.

마. 이 사건 공소사실의 인정 여부

1) 국가보안법 위반 및 계엄법위반의 점이 사건 공소사실 중 피고인들의 국가보안법위반 및 피고인 D의 계엄법 위반의 점에 관하여는 앞서 본 라항과 같이 검사가 제출한 증거들은 모두 증거능력이 없고, 피고인들의 일부 원심 법정 진술, 원심 증인 J의 증언만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인들의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

2) 집시법 위반의 점

앞서 본 제2항과 같이 검사는 당심에서 피고인 A, B, C에 대한 집시법 위반의 공소사실을 별지 공소사실 제3항과 같이 '현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회를 음모, 예비 '한 것으로, 적용법조를 구 집회 및 시위에 관한 법률(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 제2항, 제3조 제2항으로 변경하는 신칭을 하였고, 당심은 이를 허가하였다.

그런데 개정된 집회 및 시위에 관한 법률에 의하면, 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호 "현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위"를 삭제하면서 부칙에 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않았는바, 이는 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호에 의한 집회 내지 시위까지 처벌 대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이고(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도9311 판결 참조), 이 사건 공소사실 중 피고인A, B, C에 대한 집시법 위반의 점은 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호 로 금지된 집회 또는 시위를 할 것을 예비 음모한 것이므로 범죄 후 법률의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때에 해당한다고 할 것이다.2) 따라서 피고인 A, B, C의 위 주장은 이유 있다.

5. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고인 A, B, C에 대한 부분에는 위에서 본 직권파기 사유가 존재하고, 한편 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장도 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

무죄 부분

이 사건 공소사실 중 각 국가보안법 위반, 계엄빕위반의 점의 요지는, 별지 공소사실 제1, 2항의 기재와 같은바, 이는 위 제4의 라, 마항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인들에 대한 국가보안법위반의 점, 피고인 D에 대한 계엄법위반의 점에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

면소 부분

이 사건 공소사실 중 각 집시법 위반의 점의 요지는 별지 공소사실 제3항의 기재와 같은바, 위 각 공소사실에 적용된 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호는 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 개정된 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 폐지되었음 이 명백하므로, 피고인 A, B, C에 대한 집시법위반의 점에 대하여 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 각 면소를 선고한다.

판결의 공시

형사소송법 제440조, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.