2016 도 8612 가. 살인 ( 예비 적 죄명 상해 치사, 피고인 A, B, C 에

대하여 인정 된 죄명 상해 치사 )

나. 폭력 행위 등 처벌 에 관한 법률 위반 ( 집단 · 흉기 등 폭행 )

( 인정 된 죄명 특수 폭행 )

다. 강요 .

라. 의료법 위반

마. 폭력 행위 등 처벌 에 관한 법률 위반 ( 공동 폭행 ) ( 피고인

D 에 대하여 인정 된 죄명 상습 폭행 )

바. 위력 행사 가혹 행위 ( 피고인 D 에 대하여 일부

인정 된 죄명 군인 등 강제 추행 )

사. 폭행 ( 피고인 D 에 대하여 인정 된 죄명 상습

폭행, 피고인 A 에 대하여 일부 인정 된 죄명

특수 협박 )

아, 직권 남용 가혹 행위

자. 폭행 방조 ( 변경된 죄명 부하 범죄 부 진정 )

차. 직무 유기

카. 공갈

타.재물손괴

파.협박[일부인정된죄명상습협박,일부변경된

죄명특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복

범죄등)]

하.성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)

거. 폭력 행위 등 처벌 에 관한 법률 위반 ( 상습 강요 ) ( 인정 된

죄명 강요, 상습 협박, 상습 폭행 )

너. 군인 등 강제 추행

다. 모욕

러. 무고

머. 군인 등 강제 추행 미수

버. 폭력 행위 등 처벌 에 관한 법률 위반 ( 상습 협박 ) ( 인정

된 죄명 상습 폭행, 상습 협박 )

1. 가. 나. 다. 라. 마. 바. 사. 카. 타. 파. 하. 거. 너. 더. 러. 머. 버 .

D

2. 가. 다. 마. 사. 아. 다. 하 .

A

3. 가. 나. 마. 사. 타 .

B

4. 가. 마. 바. 사. 타 .

C

5. 나. 사. 자. 차. 하 .

E

피고인 들 및 검찰관

법무 법인 F ( 피고인 D 를 위하여 )

담당 변호사 G

변호사 H ( 피고인 A 를 위한 국선 )

법무 법인 I ( 피고인 B 을 위하여 )

담당 변호사 J, K

변호사 L ( 피고인 C 을 위하여 )

변호사 M ( 피고인 E 를 위한 국선 )

법무 법인 N ( 피고인 E 를 위하여 ) 담당 변호사 0

법무 법인 P ( 피고인 E 를 위하여 ) 담당 변호사 요

대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결

고등 군사 법원 2016. 6. 3. 선고 2015 노 403, 2016 도 44 ( 병합 ) 판결

2016. 8. 25 .

상고 를 모두 기각 한다 .

상고 이유 ( 상고 이유서 제출 기간 이 지난 후에 제출 된 피고인 E 변호인 의 상고 이유 보충서 기재 는 상고 이유 를 보충 하는 범위 내 에서 ) 를 판단 한다 .

1. 피고인 D 의 상고 이유 에 관하여 상고심 에서 상고 이유 의 주장 이 이유 없다고 판단 되어 배척 된 부분 은 그 판결 선고 와 동시에 확정력 이 발생 하여 이 부분 에 대하여는 더 이상 다툴 수 없고, 환송 받은 법원

도 이와 배치 되는 판단 을 할 수 없다 ( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8661 판결 등 참조 ), 위와 같은 법리 에 비추어 이 사건 기록 을 살펴보면, 피고인 D 에 대한 이 사건 공소 사실 중 살인 의 점 과 군인 등 강제 추행 의점 에 관하여 는 이미 환송 판결 에서 사실 오인, 법리 오해 를 주장 하여 유죄 를 다투는 상고 이유 가 배척 되어 유죄 에 대한 확정력 이 발생 하였으므로, 이 사건 상고 이유 중 사실 오 .

인, 법리 오해 를 내세워 환송 후 원심 의 유죄 판단 을 다투는 취지 의 주장 은 이미 확정력 이 발생 된 부분 에 관한 것으로서 적법한 상고 이유 라고 할 수 없다 .

그리고 피고인 D 의 나이, 성행, 환경, 가족 관계, 범행 의 동기, 수단 과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 에 나타난 양형 의 조건 이 되는 여러 사정 들을 살펴보면, 피고인 D 에 대하여 징역 40 년 을 선고 한 원심 의 형 의 양정 이 심히 부당 하다고 할 수 없다 .

2. 피고인 A 의 상고 이유 에 관하여 원 심판결 에 양형 판단 의 법리 와 대법원 양형 기준 을 위반 한 위법 이 있다는 취지 의 주장은 결국 양형 부당 주장 에 해당 한다. 그런데 형사 소송법 제 383 조 제 4 호 에 의하면 사형, 무기 또는 10 년 이상의 징역 이나 금고 가 선고 된 사건 에서만 양형 부당 을 사유 로 한 상고 가 허용 되므로, 피고인 A 에 대하여 그보다 가벼운 형 이 선고 된 이 사건 에서 형 의양정 이 부당 하다는 취지 의 주장 은 적법한 상고 이유 가 되지 못한다 .

3. 피고인 B 의 상고 이유 에 관하여 형사 소송법 제 383 조 제 4 호 에 의하면 사형, 무기 또는 10 년 이상의 징역 이나 금고 가선고 된 사건 에서만 양형 부당 을 사유 로 한 상고 가 허용 되므로, 피고인 B 에 대하여 그보다 가벼운 형 이 선고 된 이 사건 에서 형 의 양정 이 부당 하다는 취지 의 주장 은 적법한 상고 이유 가 되지 못한다 .

4. 피고인 C 의 상고 이유 에 관하여

기록 에 의하면, 피고인 C 은 제 1 심판결 에 대하여 항소 하면서 항소 이유로 양형 부당 만을 주장 하였음 을 알 수 있다. 이러한 경우 원 심판결 에 상해 치사 의 점 에 관한 사실 오인의 위법 이 있다는 취지 의 주장 은 적법한 상고 이유 가 되지 못한다 .

그리고 형사 소송법 제 383 조 제 4 호 에 의하면 사형, 무기 또는 10 년 이상의 징역 이나 금고 가 선고 된 사건 에서만 양형 부당 을 사유 로 한 상고 가 허용 되므로, 피고인 C 에 대하여 그보다 가벼운 형 이 선고 된 이 사건 에서 형 의 양정 이 부당 하다는 취지 의 주장 또한 적법한 상고 이유 가 되지 못한다 .

5. 피고인 E 의 상고 이유 에 관하여 형사 소송법 제 383 조 제 4 호 에 의하면 사형, 무기 또는 10 년 이상의 징역 이나 금고 가선고 된 사건 에서만 양형 부당 을 사유 로 한 상고 가 허용 되므로, 피고인 E 에 대하여 그보다 가벼운 형 이 선고 된 이 사건 에서 형 의 양정 이 부당 하다는 취지 의 주장 은 적법한 상고 이유 가 되지 못한다 .

6. 검찰관 의 상고 이유 에 관하여 원 심판결 이유 를 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 이 그 판시 와 같은 이유 를 들어 피고인 A, B, C 에 대한 이 사건 공소 사실 중 주위 적 공소 사실 인 살인 의 점 에 대하여 그 범죄 의 증명 이 없다고 보아 이유 무죄 를 선고 한 제 1 심판결 을 그대로 유지 한 것은 정당 하고, 거기 에 필요한 심리 를 다하지 아니한 채 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하여 자유 심증주의 의 한계 를 벗어난 위법 이 없다 .

그리고 상고심 에서 상고 이유 의 주장 이 이유 없다고 판단 되어 배척 된 부분 은 그 판결 선고 와 동시에 확정력 이 발생 하여 이 부분 에 대하여는 더 이상 다툴 수 없고, 환송 받은 법원 도 이와 배치 되는 판단 을 할 수 없다 ( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결, 대법원 2009. 2. 12, 선고 2008도8661 판결 등 참조 ), 위와 같은 법리 에 비추어 이 사건 기록 을 살펴보면, 피고인 E 에 대한 이 사건 공소 사실 중 부하 범죄 부진 정의 점 에 관하여 는 이미 환송 판결 에서 법리 오해 를 주장 하며 무죄 를 다투는 상고 이유 가 배척 되어 무죄 에 대한 확정력 이 발생 하였으므로, 이 사건 상고 이유 중 법리 오해 를 내세워 환송 후 원심 의 무죄 판단 을 다투는 취지 의 주장 은 이미 확정력 이 발생 된 부분 에 관한 것으로서 적법한 상고 이유 라고 할 수 없다 .

또한, 피고인 에 대하여 사형, 무기 또는 10 년 이상의 징역 이나 금고 의 형 이 선고 된 경우 에 있어서도 군사 법원 법 제 442 조 제 7 호, 형사 소송법 제 383 조 제 4 호의 해석상 검찰관 은 그 형 이 심히 가볍다 는 이유로 는 상고 할 수 없으므로 ( 대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1705 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도17829, 2010전도177 판결 등 참조 ) , 피고인 D 에게 징역 40 년 을 선고 한 원심 의 형 의 양정 이 부당 하다는 취지 의 주장 은 적법한 상고 이유 가 되지 못한다 .

한편 검찰관 은 원 심판결 전부 에 대하여 상고 하였으나, 나머지 유죄 부분 에 대하여는 상고장 이나 상고 이유서 에 이에 대한 불복 이유 의 기재 가 없다 .

7. 결론

그러므로 상고 를 모두 기각 하기 로 하여, 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 .

재판장 대법관 박상옥

대법관 이상훈

주 심 대법관 김창석

대법관 조희대