신 건축법령에서 조례에 위임한 사항에 관하여 아직 공포·시행되지 않은 조례안의 기준에 의하여 건축허가의 가부를 결정할 수 있는지 여부

건축법 부칙 제4조, 구 건축법시행령(1993.8.9. 대통령령 제13953호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조, 건축법시행규칙 부칙 제3조 등에서 지방자치단체의 조례에 위임된 사항은 위 법령 등의 시행일로부터 1년의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례가 제정될 때까지는 종전의 규정에 의한다는 취지로 규정하고 있는 점에 비추어 건축법 제50조, 같은법시행령 제81조에서 규정하고 있는 건축선 등으로부터 띄어야 할 거리에 관한 조례가 제정되지 아니한 이상 종전의 규정이나 현행 규정 중 위 조례에 관한 부분을 제외한 나머지 규정에 의하여 건축허가 여부를 결정하여야 하고, 건축허가신청이 아직 공포·시행되지 아니한 조례안 부분을 제외하고는 종전 및 현행 규정의 요건을 모두 충족하고 있다면 그 조례안을 들어 건축허가를 거부할 수는 없다.

건축법 제50조 , 부칙 제4조 , 구 건축법시행령(1993.8.9. 대통령령 제13953호로 개정되기 전의 것) 제81조 , 부칙 제3조 , 건축법시행규칙 부칙 제3조

원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이성렬

서울특별시 중랑구청장

서울고등법원 1994.3.16. 선고 93구29688 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들은 1993.7.14. 피고에게 그들 소유의 이 사건 토지상에 지하 1층, 지상 10층의 아파트 19세대를 건축하기 위한 건축허가신청을 하였는 바, 그 허가신청을 함에 있어서 건축법 제50조, 같은법시행령 제81조 소정의 건축선 및 인접대지경계선으로부터 띄우는 거리는 3.45m 내지 5.9m로 되어 있었던 사실, 한편 1993.8.25. 공포 시행된 중랑구건축조례 제40조 제4호는 위 법령에 의거한 건축선 및 인접대지경계선으로부터 띄어야 할 거리를 규정하면서 아파트의 경우는 6m 이상으로 정한 사실, 그런데 피고는 1993.7.30. 위 건축허가신청을 처리함에 있어 당시 아직 위 조례는 제정되지 아니하였지만 위 조례제정시까지는 지방자치법 제100조, 같은법시행령 제38조에 의거하여 위 조례안의 내용대로 선결처분하기로 하고, 이 사건 건축허가신청에 관하여는 건축선 등으로부터 띄우는 거리가 위 조례안에서 요구하는 기준에 미달된다는 이유로 그 건축허가신청을 반려하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 각 인정한 다음, 건축법 부칙 제4조, 같은법시행령(1993.8.9. 대통령령 제13953호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조, 같은법시행규칙 부칙 제3조 등에서 지방자치단체의 조례에 위임된 사항은 위 법령 등의 시행일로 부터 1년의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례가 제정될 때까지는 종전의 규정에 의한다는 취지로 규정하고 있는 점에 비추어 건축법 제50조, 같은법시행령 제81조에서 규정하고 있는 건축선 등으로부터 띄어야 할 거리에 관한 조례가 제정되지 아니한 이상 종전의 규정이나 현행 규정 중 위 조례에 관한 부분을 제외한 나머지 규정에 의하여 건축허가 여부를 결정하여야 한다 할 것인데, 이 사건 건축허가신청은 아직 공포 시행되지 아니한 위 조례안에 관한 부분을 제외하고는 종전 및 현행 규정의 요건을 모두 충족하고 있는 것으로 보여지므로 위 조례안을 들어 건축허가를 거부할 수는 없다 할 것이고, 또 건축허가의 경우에 건축선등으로 부터 띄어야 하는 거리를 건축법시행령 제81조 소정의 3m 이상에서 6m 이상으로 가증하는 조례가 지방자치법 제100조, 같은법시행령 제38조 소정의 선결처분의 요건에 해당된다고도 볼 수 없으므로, 이 사건 건축허가신청이 위 선결처분의 대상이 됨을 전제로 하는 피고의 이 사건 거부처분은 위법하다고 판단하였다.

관계법령의 규정 및 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.