타인 소유의 토지부분에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인한다는 내용의 확정판결로써 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 "이해관계를 가진 자의 동의"에 갈음할 수 있는지 여부

주위토지통행권은 토지 소유자가 타인 소유의 주위토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있는 권리에 불과하므로, 타인 소유의 토지부분에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인한다는 내용의 확정판결로써 시장, 군수가 그 토지부분을 도로로 지정하는 데 필요한 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 "이해관계를 가진 자의 동의"에 갈음할 수 없다.

건축법 제27조 , 같은법 제2조 , 같은법시행령 제64조 , 민법 제219조

유진열

부산직할시 동래구청장

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 1990.5.12. 원고에 대하여 한 주택건축허가신청반려처분은 이를 취소한다.

갑 제1호증, 갑 제3호증 내지 갑 제7호증, 을 제1호증 내지 을 제4호증의 각 기재 및 영상과 변론의 전취지를 종합하면, 원고 소유의 부산 동래구 온천동 265의 8 대 10제곱미터(이하, 이 사건 대지라 한다)는 소외 김경이 소유의 같은 동 266의3 대지 등에 둘러싸여져 있는 관계로 원고는 이 사건 대지를 취득할 당시인 1974.10.경부터 위 266의3 대지 중 별지도면표시 　,　,　,　,　,　,　,　,　,의 각 점을 연결한 선내, ㉯, ㉰부분(22제곱미터)을 통하지 않고는 공로에 이르는 통로가 없어, ㉯, ㉰부분을 혼자서 점유하면서 공로로 나가는 통로로 사용하고 있었던 사실, 원고는 위 김경이를 상대로 부산지방법원 동부지원에 통행권확인의 소를 제기한 결과 1990.2.13. 원고는 위 ㉯부분 11제곱미터(폭은 2미터이고 길이는 약 5.5미터이다)에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인한다는 내용의 판결이 선고되고 위 판결은 그 시경 확정된 사실, 한편 원고는 이 사건 대지상에 지상 2층의 단독주택을 건축하기 위하여 1990.4.13. 건축법 제5조 에 기하여 피고에게 건축허가신청을 하였던바, 피고는 건축법 제27조 제1항 , 제2조 제15호 나목 , 동법시행령 제64조 제1항 에 기하여 피고가 위 ㉯부분을 도로로 지정하기 위하여는 ㉯부분대지의 소유자로서 이해관계인인 위 김경이의 동의가 있어야 하고, 또 그렇게 해야만 건축허가가 가능하다는 이유로 원고에게 위 ㉯부분에 대한 김경이의 사용승낙서를 보완, 제출할 것을 요구한 사실, 이에 원고는 김경이의 동의를 얻지 못하자 그 대신 위 확정판결을 피고에게 제출하였으나 피고는 1990.5.12. 위 확정판결로는 김경이의 동의에 갈음할 수 없다고 하면서 위 건축허가신청을 반려한 사실을 인정할 수 있다.

원고는, 위 ㉯부분에 대한 통행권이 원고에게 있음이 판결로 확정된 이상 이는 위 김경이의 동의서에 갈음할 수 있다 할 것이니 이사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 위 ㉯부분에 대한 주위토지통행권은 원고가 그 부분을 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다는 것이지 이로써 위 ㉯부분을 피고가 도로로 지정하는 데 대한 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 이해관계인인 김경이의 동의에 갈음할 수는 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.

따라서 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.