비상계엄의 해제와 그 해제전의 포고령위반행위의 가벌성 여부

비상계엄의 해제로 인하여 포고령이 실효된다 하더라도 그 해제전의 포고령위반행위에 대한 처벌법규인 계엄법은 여전히 존속하고 있으므로 단지 금지법규에 불과한 계엄포고가 실효되었다고 하여 이를 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.

계엄법 제13조 , 계엄법 제15조 , 계엄포고 제10호 제2호 나목, 형법 제1조 제2항 , 형사소송법 제326조 제4호

피고인 1외 2인

피고인들

수도경비사령부 계엄보통군법회의(80보군형 571 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인등을 각 징역 1년 6월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 20일씩을 위 형에 각 산입한다.

압수된 유인물 380매(증 제1호)를 피고인등으로부터 같은 등사 로라 1대(증 제3호), 같은 등사 잉크 1병(증 제4호)을 피고인 2로부터 각 몰수 한다.

피고인 3의 이사건 항소이유와 피고인 1, 2의 각 항소이유의 첫째점은, 1979. 10. 27.에 선포된 비상계엄은 헌법상의 요건을 갖추지 아니하여 무효라고 할 것인데, 이 무효인 계엄선포에 의하여 국민의 자유와 권리가 침탈당하므로 이 자유와 권리를 되찾고자 피고인등은 국민의 한 사람으로서 정당한 권리를 행사한 것이므로 피고인등의 판시소위는 이른바 정당행위이므로 죄가 되지 아니한다는 것이고, 피고인 1, 2의 각 항소이유의 둘째점은, 동 피고인등의 판시소위를 유죄로 인정하는 근거인 계엄포고령 제10호는 1981. 1. 24. 비상계엄해제와 동시에 실효되었으므로 동 피고인들의 판시소위가 위 포고령에 위반된다고 하더라도 이는 면소의 대상이라고 할 것임에도 불구하고 원심이 동 피고인등을 유죄로 처단한 조처는 법률해석 내지는 그 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 피고인 2의 항소이유의 셋째점은 동 피고인은 학생의 신분으로서 이건 범행을 저지른 점에 비추어 보면 그 형량이 너무 무거워 부당하다고 함에 있다.

그러므로 먼저 피고인 3의 항소이유와 피고인 1, 2의 각 항소이유의 첫째점을 보건대, 대통령의 계엄선포는 고도의 정치적, 군사적 성격을 갖고 있는 것으로서 법원이 그 당부를 판단할 수 없으며 이를 당연무효라고 할 수 없는 것인즉 헌법에 근거하여 대통령권한대행이 1979. 10. 27.에 선포한 위 비상계엄과 이에 따른 포고령에 의하여 국민의 기본권이 일부 제한되었다고 하더라도 이를 위헌이라거나 위법하다고는 할 수 없을 것이다.

따라서 이 포고령에 위반된 행위인 동 피고인등의 판시소위를 가리켜 정당한 권리행사라거나 정당행위라고 볼 수는 없다고 할 것이니 이 점에 대한 논지는 이유없다.

다음, 피고인 1, 2의 각 항소이유의 둘째점을 보건대, 1981. 1. 24. 위 비상계엄이 해제되어 계엄포고 제10호가 실효되었음은 논지가 주장하는 바와 같으나 계엄포고 제10호의 위반행위인 동 피고인등의 판시소위는 이미 그 이전에 이루어진 것이고 이를 처벌하는 법규인 계엄법은 아직도 그대로 존속하고 있으니 단지 금지법규에 불과한 계엄포고 제10호가 실효되었다고 하여 이것이 범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당된다고는 볼 수 없으므로 동 피고인들의 항소이유는 역시 이유없다.

다음, 피고인 2의 항소이유의 셋째점인 양형부당의 주장과 피고인 1, 3에 대한 원심의 형량을 직권으로 살피건대, 피고인들은 모두 학생의 신분으로서 그 당시 학원가에 만연되었던 자유화의 분위기에 오도되어 영웅적 심리에서 분별없이 이건 범행을 저지른 점, 피고인등은 초범으로서 아직 배움의 길에 있는 젊은 세대인 점등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 점을 참작할 때 원심이 피고인등에 대하여 선고한 형량은 너무 무겁다고 보여지므로 이 점에서 원심판결은 부당하여 파기되어야 할 것이다.

그러므로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 피고인등에 대한 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판시의 해당부분 기재와 같으므로 같은법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

피고인등의 판시소위는 각 계엄법 제15조 , 제13조 , 계엄포고 제10호 제2항 나호, 헌법 제30조 에 해당하는바, 그 형기범위내에서 피고인등을 각 징역 1년 6월에 처하고 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 20일씩을 위 형에 각 산입하기로 하고 압수된 유인물 380매(증 제1호)는 이건 범행으로 인하여 생긴 물건으로서 피고인들 이외의 자의 소유에 속하지 아니하고, 같은 등사로라 1대(증 제3호), 같은 등사잉크 1병(증 제4호)은 이건 범행에 제공된 물건으로서 피고인 2 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호 , 제2호 에 의하여 위 유인물 380매를 피고인들로부터, 위 등사로라 1대와 등사잉크 1병은 피고인 2로부터 이를 모두 몰수하는 것이다.

이에 주문과 같이 판결한다.