서울고등법원 2016.12.7.선고 2016노2409 판결

가. 사실오인 및 법리오해 1) 지하철 J역 서쪽 출입문 바깥쪽은 공직선거법 제60조의3에 의하여 명함 배부 행위가 금지된 장소인 '지하철역 구내'에 해당하지 않는다. 그러므로 당시 예비후보자였던 사람의 배우자로서 예비후보자를 위하여 명함을 배부할 수 있는 사람에 해당하는 피고인 A가 위 지하철 J역 서쪽 출입문 바깥쪽에서 명함 84장을 배부한 행위는 위 공직선거법 규정에 의하여 허용되는 선거운동에 해당한다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 지하철 J역 서쪽 출입문 바깥쪽이 '지하철역 구내'에 해당함을 전제로 하여 피고인 A가 지하철 J역 서쪽 출입문 바깥쪽에서 명함 84장을 직접 배부한 행위가 공직선거법 규정에 위배된다고 판단한 잘못이 있다.

나. 양형부당

원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 A: 벌금 120만 원, 피고인 B: 벌금 100만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지 2) 피고인 A는 제20대 국회의원선거 E선거구 F정당 예비후보자였다가 당선된 G의 배우자이고, 피고인 B는 F정당 H 여성위원장이나 예비후보자 또는 그의 배우자와 함께 다니는 사람으로 명함을 배부할 수 있도록 지정된 사람이 아니다.

예비후보자의 배우자 및 그와 함께 다니는 사람 중에 지정한 각 1명은 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있으나, 선박·정기여객자동차 열차 전동차·항공기의 안과 그 터미널 구내(지하철역구내 포함), 병원 종교시설 극장의 안에서는 그와 같은 행위를 할 수 없다.

그럼에도 피고인들은 2016. 3. 21. 06:44경부터 07:10경 사이에 I에 있는 J역 구내에서, 불특정 다수의 유권자들에게 G 예비후보자의 지지를 호소하면서 G 예비후보자의 소속 정당, 성명, 사진, 이력 등이 포함된 명함(9cm×5cm) 약 131장을 나누어 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 인쇄물을 배부하였다.

나. 원심의 판단 등

1) 원심에서의 피고인들의 주장

피고인들은 원심에서도 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다.

2) 이 부분에 관한 원심의 판단내용 이 사건 기록에 비추어 보면 피고인 A가 J역 서쪽 출입구 내부에서 명함을 배부하는 모습이 촬영된 CCTV 캡쳐화면(증거기록 50쪽 내지 58쪽)이 있는 점, 피고인들이 J역 서쪽 출입구 바로 앞에서 명함을 배부하는 모습이 촬영된 CCTV 캡쳐화면 (증거기록 61, 62쪽)이 있는 점, J역은 지상역으로서 보도에서 바로 출입구를 통하여 지하철역 구내로 들어올 수 있지만, 출입문 주변에 일반 보도보다 위쪽으로 연석을 깔아 일반 보도와 구분하고 있는 점, 피고인들이 명함을 배부한 J역 서쪽 출입구 외부는 일반 보도로부터 조금 위쪽으로 올라온 연석 위로서 다수인이 통행하는 보도와 구분이 가능한 점 3)(증거기록 63쪽) 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 명함을 배부한 J역 서쪽 출입구는 J역의 관리주체가 실질적으로 관리·지배하면서 사람들의 지하철 이용을 위하여 제공하는 공간으로서 위 공직선거법 조항에서 말하는 '지하철역 구내'에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그러므로 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다.다. 당심의 판단

1) 관련 법규 등

공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 본문은 예비후보자가 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위를 허용하면서, 그 단서에서 지하철역 구내 그 밖에 중앙선거관리위 원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 명함을 주거나 지지를 호소하는 행위는 허용하지 아니하고 있고, 같은 조 제2항은 예비후보자의 배우자가 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소하는 행위를 할 수 있다는 취지로 규정하고 있다. 한편, 중앙선거관리위원회규칙인 공직선거관리규칙 제26조의2 제1항 제1호는 '선 박·정기여객자동차 열차 전동차·항공기의 안과 그 터미널구내(지하철역구내를 포함한 다)'를, 제2호는 '병원 · 종교시설 · 극장의 안'을 각각 '다수인이 왕래하거나 집합하는 장소'로 규정하고 있다.

따라서 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 단서 조항에 규정된 '명함 배부가 금지되는 장소'로 보기 위해서는 위 공직선거관리규칙이 정한 장소에 해당함과 동시에 다수 인이왕래하거나집합하는공개된장소에해당하여야한다.한편9,위공직선거관리규칙에서 열거한 장소들을 살펴보면, 그 사용관계, 공개성 및 접근성 등의 측면에서 다수인이 왕래하거나 집합하는 것이 예정되어 있는 공개된 장소이기는 하지만, '광장'이나 '일반에 공개된 도로' 등과 같이 해당 장소가 다수인에게 완전히 공개되어 경계가 불분명하고 그 이용자의 범위를 특정하기 어려운 장소가 아니라, 경계가 분명하여 그 장소를 이용하는 이용자의 범위를 특정할 수 있는 장소라는 특징이 있음을 알 수 있다.

2) 이 사건에 대한 검토

이 사건 지하철 J역 서쪽 출입문 바깥쪽이 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 단서 조항에서 정한 '지하철역 구내'에 해당하는지 여부는 이 사건의 구체적 사실관계를 위 '지하철역 구내'라는 문언이 갖는 통상적 · 객관적 의미, 위 공직선기법 조항의 입법 취지 및 규정형식 등에 비추어 판단하여야 한다.

먼저 '지하철역 구내'라는 문언의 통상적·객관적 의미를 살펴본다. 구내(構內)는 사전적으로 '큰 건물이나 시설 또는 부지(敷地)의 안',4) '정차장 내 또는 차량 기지 내',5) '공사 등 특정한 행위에 대하여 울타리, 담장 등으로 칸막이 되고 관계자 이외의 자가 자유롭게 출입할 수 없는 범위 '6)를 의미하고, 그 사전적 의미가 통상적으로 쓰이는 의미와 크게 다르지 않다. 그렇다면 '지하철역 건물 안' 또는 '지하철역을 경계 짓는 울타 리나 담장, 경계표시 등이 있을 경우 그 울타리나 담장, 경계표시 등의 안쪽' 등이 '통 상적·객관적인 의미에 따른 지하철역 구내'에 해당한다고 봄이 상당하다.

다음으로 위 공직선거법 조항의 입법 취지 및 규정형식 등을 살펴본다. 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 본문에서 예비후보자(같은 조 제2항에서 정한 자들을 포함하여 이하 '예비후보자 등'이라고 한다)의 명함 배부 행위를 일반적으로 허용하면서 그 단서에서 정한 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서만 이를 금지하고 있는바, 이는 해당 장소를 사용하는 일반인들에게 불편을 주지 않도록 하기 위한 것으로 보인다. 그런데 위 단서의 수임조항인 공직선거관리규칙에서, 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소를 한정적으로 열거하여 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 이 사건 해당조항과 수임조항의 입법 취지 및 규정 형식에 비추어 볼 때, 명함 배부행위가 금지되는 장소를 함부로 확장하여 해석할 수는 없다.7) 나아가 이 사건의 구체적인 사실관계를 살펴본다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 지하철 J역은 지상역으로서, J역 건물 안에 지하철 승강장이 있고 여닫이로 되어 있는 이중의 출입문을 통해 위 건물의 내부로 들어갈 수 있으며, 위 건물 주변에 울타리나 담 등이 설치되어 있지 않고 별도의 경계표시가 설치되어 있지도 않다. 그리고 J역 서쪽 출입문 주변에 깔린 바닥재가 그보다 바깥쪽에 깔린 바닥재와 서로 다른 종류의 것임은 사실이나, 원심 판시대로 일반 보도보다 위쪽으로 연석을 깔아 일반 보도와 구분하고 있다고 볼 수는 없다. 즉, 출입문 주변에 깔린 바닥재와 그보다 바깥쪽에 깔린 바닥재 사이에 그 종류의 차이만 있을 뿐, 높낮이의 차이가 있는 것은 아니다[변호인의 2016. 9. 19.자 증거설명서에 첨부된 각 사진, 검사의 2016. 10. 5.자 의견서에 첨부된 수사보고(J역 서쪽 출구 실측 결과), 증 제2호증(당심 법원의 한국철도시설공단에 대한 사실조회에 관한 2016. 10. 24. 회신) 등 참조]. 한편, 이 사건 J역의 시설관리자인 한국철도시설공단은 J역 서쪽 출입구 부근에서 '출입문'을 기준으로 하여 지하철역 구내와 외부를 구분하고 있다(위 증 제2호증 참조).

앞서 살펴본 '지하철역 구내'라는 문언의 통상적·객관적 의미, 이 사건 해당조항과 수임조항의 입법 취지 및 규정형식 등에 비추어 이 사건의 구체적 사실관계를 살펴보면, 이 사건 J역 건물 출입문 바깥쪽을 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호에 규정된 '지하철역 구내'에 해당한다고 볼 수는 없다. 이 사건 지하철 J역 건물의 경우, 그 서쪽 출입구에 관하여 '출입문'이 설치된 것 이외에 별도로 울타리나 담 등의 경계표시가 설치되어 있지 않으므로, '지하철역 구내'의 통상적·객관적 의미에 따르면 J역 서쪽 출입구의 출입문 바깥 부분을 '지하철역 구내'라고 보기 어렵기 때문이다(이 사건 J역의 관리주체인 한국철도시설공단도 '출입문을 기준으로 지하철역 구내와 외부를 구분하고 있다). 즉, J역 건물 출입문 바깥쪽을 '지하철역 구내'에 해당한다고 보는 것은 법률해석의 기본원칙인 문리해석의 원칙에 반하고, 이를 '지하철역 구내'에 해당하는 것을 전제로 하여 명함 배부 금지장소에 해당한다고 판단하는 것은 예비후보자 등의 명함 배부 행위를 일반적으로 허용하면서도 한정적으로 열거된 특정 장소에서만 허용하지 않은 공직선거법의 입법 취지 및 규정형식과도 조화되기 어렵다(설령 이 사건 J역 출입문 바깥쪽 일정 범위까지 지하철역 관리 주체가 관리하고 있다고 가정하더라도, 그 부분과 다수인에게 완전히 공개되어 있는 일반 보도와의 경계가 불분명하여 일반인의 입장에서 어느 범위까지 그 관리권이 미치는 것인지 등을 쉽게 알 수 없다는 점은 앞서, 본바와 같기 때문에, 그 부분에서 피고인 A가 명함 배부행위를 한 것에 관하여 피고인들에게 범죄의 고의가 있었다고 단정하기는 어렵다).

그렇다면 피고인 A가 지하철 J역 서쪽 출입문 바깥쪽에서 명함 84장을 직접 배부한 행위를 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호에 규정된 '지하철역 구내'에 관한 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실

피고인 A는 제20대 국회의원선거 E F정당 예비후보자였다가 당선된 G의 배우자이고, 피고인 B는 F정당 H 여성위원장이나 공직선거법 제60조의3 제2항 각호에서 정한 자에 해당하지는 않는 사람이다.

누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서 · 도화, 인쇄물이나 녹음·녹화 테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부 첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 예비후보자 등은 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9cm 너비 5cm 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 할 수 있으나, 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소인, 선박·정기여객자동차 열차 · 전동차·항공기의 안과 그 터미널 구내(지하철역구내 포함), 병원·종교시설·극장의 안에서는 그러하지 아니하다.

그럼에도 피고인들은 2016. 3. 21. 06:44경부터 07:10경 사이에 I에 있는 J역 구내에서, 불특정 다수의 유권자들에게 G 예비후보자의 지지를 호소하면서 G 예비후보자의 소속 정당, 성명, 사진, 이력 등이 포함된 명함(9cm×5cm) 41장을 나누어 주었고, 피고인 B는 피고인 A와 함께 위 일시경 J역 서쪽 출입문 바깥쪽에서 불특정 다수의 유권자들에게 G 예비후보자의 지지를 호소하면서 G 예비후보자의 소속 정당, 성명, 사진, 이력 등이 포함된 명함(9cm×5cm) 6장을 나누어 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 인쇄물 47장(41+6=47)을 배부하였다.

증거의 요지

위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항, 제60조의3 제1항 제2호, 형법 제30조(각 벌금형 선택)

1. 노역장 유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 400만 원 이하

2. 양형기준상 권고형의 범위

[유형의 결정] 선거 > 선거운동기간 위반 부정선거운동 > 제2유형(선거운동방법 위 반)

[특별양형인자] 없음

[권고영역의 결정, 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 70만 원 이상 200만 원 이하

3. 선고형의 결정이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 지하철역 구내에서 명함을 배부하고, 아울러 예비후보자의 명함을 직접 배부할 수 있는 지위에 있지 아니한 피고인 B가 예비후보자의 명함을 배부한 것으로서, 이러한 행위는 지하철역을 이용하거나 그 부근을 지나가는 사람들에게 불편을 줄 수 있다. 피고인들은 공직선거법 관련 규정을 숙지하고 선거운동을 할 의무가 있음에도 불구하고 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 사정은 피고인들에게 불리한 정상이다.

한편, 피고인들이 배부한 명함의 수량이 비교적 많지 아니한 점, 위반행위가 1회 그친 점, 피고인 A는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 B의 경우 벌금형 이외의 전과가 없으며, 동종 전과도 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다.

위와 같은 사정들과 그 밖에 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고 형량범위, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 '피고인 A가 지하철 J역 서쪽 출입문 바깥쪽에서 불특정 다수의 유권자들에게 G 예비후보자의 지지를 호소하면서 G 예비후보자의 소속 정당, 성명, 사진, 이력 등이 포함된 명함(9cm×5cm) 84장을 직접 배부한 부분'은 위 제2의 다. 항에서 살편 바와 같이 범죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단, 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하여야 하나, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실과 포괄일죄로 공소제기 된 판시 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.