1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 동수원등기소 2012. 10. 31....

1. 기초사실

가. 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2012. 10. 31. 채권최고액 10,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 C로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다

(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다). 나.

피고는 2014. 2. 19. 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 2014. 2. 18. 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다

(이하 ‘이 사건 근저당권이전등기’라고 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 존재하지 않는다고 주장하며 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구함에 대하여 피고는 원고가 ‘D’이라는 상호로 카페를 운영하면서 C로부터 가계운영 자금으로 돈을 차용하고 위 차용금채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤으므로, 위 근저당권의 피담보채무는 진정하게 성립하여 존속하고 있다고 주장한다.

근저당권이 유효하기 위하여 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 을 제1 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재만으로 원고가 C로부터 실제로 돈을 차용하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제2, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, C는 2012. 10. 29.경 사실은 이 사건 근저당권을 설정받더라도...