1. 피고는 B에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 동해등기소 2002. 8. 12. 접수...

1. 기초사실

가. 원고는 제우스유동화전문 유한회사, 진흥상호저축은행 주식회사, 주식회사 코로신대부를 순차로 거쳐 삼성신용카드 주식회사의 B에 대한 신용카드대금 등의 채권(원금 16,467,600원 상당)을 2012. 9. 7.경 최종 양도받았다.

나. 한편 B은 2002. 8. 12. 피고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 ‘채권최고액 금 15,000,000원, 채무자 B, 근저당권자 피고’로 된 주문 제1항 기재 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었는데, 현재 무자력 상태이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3~6호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 쌍방의 주장 및 판단

가. 쌍방의 주장 원고는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권이 부존재하거나 시효로 소멸하였으므로 부종성의 법리에 따라 이 사건 근저당권설정등기 또한 무효라는 취지로 주장한다.

이에 대하여 피고는 B에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤고 그 피담보채권의 소멸시효도 아직 완성되지 아니하였다는 취지로 다투고 있다.

나. 판단 (1) 살피건대 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다고 할 것이다

(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조)....