1. 피고는 원고에게 천안시 동남구 C 임야 5745㎡ 및 D 임야 15447㎡에 관하여 대전지방법원...

1. 기초사실

가. 원고는 2018. 1. 29. 피고에게 원고 소유의 천안시 동남구 C 임야 5745㎡ 및 D 임야 15447㎡에 관하여 채권최고액을 39,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.

[인정근거 : 갑 제1, 2호증의 각 기재]

2. 당사자들의 주장 원고는, 이 사건 근저당권은 그 피담보채권인 피고의 원고에 대한 대여금 채권이 존재하지 아니하여 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고의 직원이자 총괄책임자인 소외 E에게 함바식당 운영권의 보증금으로 39,000,000원을 지급하고 이 사건 근저당권을 설정받은 것이므로, 이 사건 근저당권은 유효하다고 주장한다.

3. 판단

가. 근저당권설정등기에 있어서의 추정력은 등기명의자가 근저당권자라거나, 그 등기원인인 근저당권설정계약에 의하여 적법하게 근저당권을 취득하거나 그 절차에 있어서 유효요건을 갖추어 적법하게 이루어진 등기라고 추정될 뿐, 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권의 성립 또는 존재까지도 추정되는 것은 아니다.

즉, 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정 채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 나.

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 2018. 1. 29.과 같은 달 31. E 명의의...