제주지방법원 2014.12.5.선고 2014고단189 판결

1. 하천법위반 및 도로법 위반하천구역 안에서 토지의 점용, 공작물의 신축·개축·변경 등의 행위를 하려는 자는 관할관청의 허가를 받아야 하고, 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관할관청의 허가를 받아야 한다.

그럼에도 피고인은 허가를 받지 아니하고, 2012. 11. 10.경부터 2013. 5. 10.경까지 하천구역인 서귀포시 B 하천 및 도로구역인 서귀포시 C 도로 지상에 약 80m²의 규모로 천막 2동, 테이블 2개, 의자 8개, 테이블 3개, 의자 3개, 단상 1개, 텐트 1개, 보트 1개, 평상 2개 등을 설치함으로써 하천구역 안의 토지 및 도로를 각 점용하였다.

2. 특수공무집행방해 D공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)에 반대하는 'E' 등의 단체는 2012. 11. 10.경 도로점용허가를 받지 않은 채 서귀포시 C 도로에 천막 2동을 설치하였고, 이에 서귀포시청은 E에 2012. 11. 13.자 제1차 원상복구계고(도로법 적용, 철거기한 2012. 11. 17.), 2013. 3. 20.자 제2차 원상복구계고(도로법 적용, 철거기한 2013. 4. 5.), 2013. 4. 9.자 제3차 원상복구계고(도로법 적용, 철거기한 2013. 4. 14.)를 하였다.

E는 이러한 원상복구계고를 받은 후 위 천막 2동을 서귀포시 B 하천부지 쪽으로 밀어서 이동함으로써 위 천막 2동은 C 도로부지와 B 하천부지의 두 필지에 걸쳐 위치하게 되었고, 그러자 서귀포시청은 2013.4.29. 하천법, 도로법, 국유재산법을 적용하여 제4차 원상복구계고(철거기한 2013. 5. 2.)를 한 다음 2013. 5. 8. 행정대집행 영장을 발부하였으나, E는 2013. 5. 10. 08:00경까지도 위 천막 2동을 자진철거하지 않았고, 이에 서귀포시청 F과장 G 등 공무원 100여 명은 2013. 5. 10. 08:00경 경찰의 지원을 받아 위와 같이 무단으로 설치된 천막 2동을 철거하는 행정대집행(이하 '이 사건 대집 행'이라고 한다)에 착수하였다.

그때 E의 회장인 피고인은 E관에서 사이렌을 울려 반대활동가들을 위 천막으로 집결하게 하였고, H, I, J, K 등 수십여 명의 반대활동가들은 위 천막 2동 앞에 버티고 서서 공무원들의 진로를 가로막았으며, L 등 반대활동가들은 공무원 G, M, N, O, P에게 욕설을 하면서 그들의 멱살을 잡거나 밀치다가 천막 밖으로 밀어냈고, 피고인, Q, R, S은 위 천막 안 기둥에 쇠사슬을 연결한 다음 이를 자신의 목에 감고서 천막을 철거할 경우 자해할 것처럼 위협을 하였으며, H은 성명불상의 반대활동가들과 함께 천막 안으로 들어오는 공무원들을 밀치며 약 30분 동안 천막 철거를 저지하였다. 이로써 피고인은 Q, H, R, S, I, J, K, L 등과 공동하여 다중의 위력으로 서귀포시청 공무원들의 천막철거 행정대집행에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정 진술

1. 증인 G, M, N, O, P, T, U의 각 증언

1. "V 무단점용물 철거에 대한 행정대집행 추진 상황 자료 사본", 각 행정대집행 계고서 사본, 교부송달확인서 사본(A 서명), 행정대집행 영장 사본

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 하천법 제95조 제5호, 제33조 제1항, 형법 제30조(무허가 하천부지 점용의 점), 구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 개정되기 전의 것) 제97조 제3호, 제38조 제1항, 형법 제30조(무허가 도로점용의 점), 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항(특수공무집행방해의 점)

1. 상상적 경합 : 형법 제40조, 제50조

1. 형의 선택 : 각 징역형 선택

1. 경합범 가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 기재와 같은 형법 제51조 소정의 양형조건을 참작)

피고인과 변호인의 주장에 대한 판단

1. 하천법 및 도로법위반의 점에 대한 주장

가. 피고인, 변호인은 (1) 이 사건 공사가 교통영향평가와 재해영향평가를 누락한 채 진행됨으로 인해 교통혼잡으로 인한 안전사고 위험이 증가하고 오탁수가 다량으로 V으로 유입되는 상황이었는데, 천막의 설치는 이러한 환경오염 문제 등을 감시하기 위한 공익적 목적에서 행해진 것이므로 정당행위에 해당하고, (2) 이 사건 공사의 사업단에서도 공사차량 운행을 위해 하천법, 도로법을 위반하여 도로를 개설하였음에도 이에 대해서는 기소하지 않은 채 천막 설치에 대해서만 차별적으로 기소가 이루어진 것은 공소권 남용에 해당하여 위법하다고 주장한다.

나. 그러나 (1) 형법 제20조의 정당행위가 성립하려면 목적의 정당성 외에도 수단·방 법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 다른 수단·방법이 없었을 것의 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는바, 이 사건에 있어 피고인 주장과 같은 환경오염 감시목적을 위해 긴급하게 천막을 설치할 필요가 있었다거나, 그러한 목적달성을 위한 다른 방법이 없었다는 요건이 충족되었다고 볼 수 없고, (2) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소주재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성 요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수없으므로(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조), 이 사건 공사 사업단측이 기소가 되지 않았다는 사정만으로는 기소재량권이 남용되었다고 볼 수 없다.

2. 특수공무집행방해의 점에 대한 주장

가. 공무집행의 적법성

(1) 변호인은, 행정대집행은 대체적 작위의 무의 위반행위를 그 대상으로 하여야 하는바, 이 사건 천막 설치 행위는 도로법 제38조 제1항('도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 허가를 받아야 한다)이나 제45조('누구든지 정당한 사유 없이 도로에 토석 등 장애물을 쌓아놓는 행위 등을 하여서는 아니 된다')에 위반하였다 하더라도 이는 부작위의무 위반행위에 불과하므로, 이러한 부작위의무 위반을 대체적 작위의무로 전환시키기 위한 조치가 선행되었어야 하는데, 서귀포시청은 그러한 선행조치 없이 계고처분을 하였으므로 이 사건 대집행은 위법하고, 따라서 적법한 공무집행을 전제로 하는 특수공무 집행방해죄가 성립하지 않는다고 주장한다.

(2) 그러나 증거들에 의하면 ⑤ 서귀포시청은 2013. 4. 29.자로 E에 계고서를 발송하여 같은 날 회장인 피고인이 이를 수령한 사실, 나 위 계고서에는 국유지인 서귀포시 C, B 양 지상에 천막 등 무단점용물을 설치하였음을 이유로 하천법 제69조 등에 의해 2013. 5. 2.까지 철거할 것을 명하고, 위 기한 내에 이행되지 않을 경우 행정대집행에 착수할 수 있음을 알리는 내용이 기재되어 있는 사실이 각 인정되고, 다. 한편 하천법 제33조 제1항 제1호는 하천구역 안에서 토지를 점용하는 경우에는 허가를 받도록 하고 있고, 하천법 제69조는 위 제33조에 위반한 경우 하천관리청이 공작물 또는 물건의 이전, 제거의 조치를 명할 수 있게 되어 있으므로, 하천에서 점용허가 없이 천막 등 공작물을 설치한 부작위의무 위반행위에 대하여 하천법 제69조를 근거로 한 2013. 4. 29.자 위 계고처분에 의해 대체적 작위의 무인 철거의무를 부과하는 행정처분이 이루어졌다고 할 것이다.

(3) 이에 대하여 변호인은, ⑥ 천막 설치행위가 하천법 위반에 해당한다고 할 경우 먼저 하천법 제69조에 의한 조치를 명한 다음 그러한 대체적 작위의무를 이행하지 않았을 경우에 행정대집행을 진행했어야 하는데, W은 2013. 4. 29. 하천법 제69조에 기한 원상회복 요구와 동시에 행정대집행 계고처분을 하였고, ㉯ 행정대집행법 제3조 제1항은 계고처분시 '상당한 이행기간'을 정하여 할 것을 요구하고 있는바, 위 2013. 4. 29.자 계고서에서 철거기간을 2013. 5. 2.까지로 정한 것은 상당한 이행기간을 정한 것으로 볼 수 없으므로, 2013. 4. 29.자 계고처분이 위법하다고 주장한다. 그러나, 가 '계고서'라는 명칭의 하나의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진 철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철기를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분이 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 수 있고, 이 경우 철거명령에서 주어진 일정기간이 자진철거에 필요한 상당한 기간이라면 그 기간 속에는 계고시에 필요한 '상당한 이행기간'도 포함되어 있다고 보아야 하는 것(대법원 1992. 6. 12. 선고 91누13564 판결)에 비추어 보면, 철거의무를 부과하는 행정처분과 계고처분이 동시에 이루어졌다는 사정만으로는 이 사건 대집행에 절차상 위법이 있다고 할 수 없고1), C 2013. 4. 29.자 계고서가 그 날 바로 피고인에게 교부되었고, 이 사건 천막이 그것을 이전·철거하는데 상당히 오랜 기간이나 비용이 소요되는 공작물이라고 보기 어려운 점을 감안하면, 계고처분이 철거에 필요한 상당한 기간을 정하지 않아 위법하다고 할 수 없다.

(4) 또한 변호인은 ㉮ E가 하천점용허가를 신청했음에도 서귀포시청이 이를 거부하고 대집행에 착수한 것은 재량권을 일탈, 남용한 것이고, ㉯ 천막을 철거하지 않는다 하더라도 그것이 '의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것'(행정대집행법 제2조)에 해당하지 않는다고 주장하나, ㉮ 이 사건 천막이 설치된 하천부지가 도로의 일부분으로 기능을 해 온 점 등 그 이용실태를 감안할 때 서귀포시청이 천막 등 설치를 목적으로 한 하천점용허가신청을 받아들이지 않은 것이 재량권을 일탈·남용한 처분이라고 할 수 없고, ㉯ 서귀포 시청이 이 사건 대집행에 착수하기 수개월 전인 2012. 11. 13.경부터 이미 3차례에 걸쳐 철거기한을 정하여 자진철거를 명한 바 있는 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 천막 철거의무 불이행을 방치하는 것은 하천부지 등 유지·관리에 관한 행정청의 업무수행을 현저히 곤란하게 하는 것으로서 공익을 심히 해한다고 봄이 상당하다.

나. 공무집행방해죄에 있어서의 폭행, 협박 유무

(1) 변호인은, 피고인이나 Q, R, S 등이 천막 안 기둥에 쇠사슬을 묶고 이를 자신의 목에 연결하여 있었더라도 이는 천막철거조치가 부당함에 대한 항의의 의사표시 차원에서 이루어진 것으로서 이를 공무집행방해죄를 구성하는 '협박'에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 공무원에 대해 유형력을 행사하는 폭행이 없었으므로 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 주장하나, 증거들에 의하면 서귀포시청 공무원들이 대집행을 하려고 할 때 천막 안팎에 있던 사람들이 주변을 둘러싸면서 접근을 못하게 하고, 천막 안으로 들어가려던 일부 공무원들을 밀쳐내는 등으로 그들의 신체에 대한 유형력을 행사한 사실이 인정되므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 이에 대해 변호인은, 설령 L 등 그곳에 있던 사람들 일부가 공무원들의 멱살을 잡고 밀어낸 행위가 폭행에 해당한다고 하더라도 L와 피고인 사이에 공무집행방해 행위에 대한 공동가공의 의사가 없어 공동정범이 성립하지 않는다고 주장하나, 공동정범에 있어 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적 으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지는 것인바(대법원 2007. 10. 12. 선고 2007도6088 판결), 공무원들이 대집행에 착수하기 전부터 피고인 등 여러 명이 이미 쇠사슬로 천막 기둥과 목을 연결하고 있었고, 천막 밖에 마을주민 등 다수가 공무원들의 천막 진입을 막기 위해 모여 있었던 사정 등을 감안하면, 철거대집행에 저항한다는 공동의 목적을 위한 묵시적인 의사 연결이 있었다고 봄이 상당하다.

(3) 또한 변호인은, 특수공무집행방해죄를 구성하는 '다중의 위력'에 해당하려면 적어도 직무집행 공무원들을 제압할 수 있을 정도의 다수인일 것을 요하는데, 철거대집행을 위해 출동한 공무원들의 수가 100명을 넘었고 이를 돕기 위한 대규모 경찰병력도 출동해 있던 것에 비해 이 사건 대집행 현장에서 항의 활동을 하던 주민 등은 20명 내 외에 불과하였으므로 '다중의 위력'에 해당하지 않는다고 주장한다.

그러나, 특수공무집행방해죄에서 '다중'이라 함은 단체를 이루지 못할 정도의 규모로 집결한 다수 인원을 의미하고, '위력을 보인다'고 함은 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 상대방에게 인식시키는 것으로서 반드시 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않는다고 할 것인바, 대집행 현장에 있던 피고인 등의 숫자가 20여명에 이르렀고 실제로 사건 당시 피고인들과 공무원들 사이에 물리적 충돌이 있었으며 나중에는 대기하고 있던 경찰병력까지 동원되었던 사정을 감안하면, 피고인등이 다중의 위력을 보였다고 할 수 있다.

양형의 이유 양형기준상의 권고형량범위[공무집행방해범죄군, 공무집행방해, 제1유형, 가중영역(특 별가중인자 : 다중의 위력을 보인 경우), 징역 1년 - 4년] 및 다음과 같은 정상들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정함.

○ 유리한 정상 : 범죄사실 기재 사실관계는 인정하는 점, 특수공무집행방해의 경우 공무원에 대한 유형력 행사에 직접 가담한 사실은 없는 점

○ 불리한 정상 : 공무방해의 정도가 가볍지 않은 점

○ 기타 : 범행동기 · 경위, 범행가담 정도, 범행 이후의 정황 및 피고인의 기존 전과관 계등

무죄 부분

1. 공소사실의 요지(업무방해)

피고인은 2013. 1. 11. 16:14경 서귀포시 X에 있는 이 사건 공사 사업단 입구에서, Y, Z, AA 등 6명과 함께 도로 위에 폐목재와 난로를 적치하고 그 앞에서 절을 하는 방법으로 약 6분 동안 AB 레미콘 차량의 통행을 방해함으로써, 위력으로 이 사건 공사 시공사인 피해자 AC 주식회사와 그 협력업체인 피해자 AD 주식회사의 공사 업무를 방해한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 5. 2.경까지 별지 "범죄일람표" 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 이 사건 공사 업무를 각 방해하였다.

2. 판단

가. 위 공소사실을 증명하기 위해 제출된 증거로는 (1) AE에 대한 경찰 진술조서(증거 목록 순번 51), (2) AE, AF 이 작성한 각 진술서 및 그에 첨부된 각 "피해상황 정리자료(2공구)", (3) 각 "채증자료 캡쳐사진" 및 피고인에 대한 채증자료인 동영상을 확인한 내용을 정리한 "수사보고(2013. 1. 2.부터 채증자료 분석)", (4) 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서가 있다.

나. 각 "채증자료 캡쳐사진" 및 수사보고의 증거능력

(1) 위 증거들 중 변호인이 부동의한 "채증자료 캡쳐사진"과 수사보고의 증거능력에 관하여 보건대, 위 수사보고는 경찰관 AG이 정보과에서 넘겨받은 피고인에 대한 채 증자료(동영상 파일)를 재생하여 시청한 결과를 기재한 것이고, 각 캡처사진은 위 동영상의 장면 일부를 갈무리하여 출력한 것이어서 실질적으로 증거자료가 되는 것은 동영상 파일의 내용이므로 위 동영상 파일이 증거능력 있는 증거일 것을 전제로 한다.

(2) 그런데 위 동영상 파일은 디지털 저장매체에 저장된 사본인데(이 사건의 경우 다른 관련사건들과 달리 동영상 파일이 저장된 CD가 증거로 제출되지 않았으나, 검사 제출 2014. 6. 3.자 의견서 기재 내용은 현재 남아 있는 동영상 파일이 사본임을 전제로 하고 있음), 압수된 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 '동일성'이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 원본이 압수된 후 문건 출력시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 '무결성'이 담보되어야 하는 것(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등)에 비추어 보면, 디지털 저장매체에 담긴 원본증거가 복사된 경우에도 마찬가지로 위와 같은 요건들이 요구되고, 만약 요건을 충족시키지 못하는 경우 그 디지털 증거는 증거능력을 인정받을 수 없다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 위 동영상 파일 사본의 복사 과정에서 인위적 개작 없이 원본내용 그대로 복사되었다는 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 결국 위 캡처사진 및 수사보고는 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것이다.

다. AE에 대한 경찰 진술조서 및 AE, AF 작성 각 진술서 등의 증명력

(1) 나아가 위와 같이 증거능력 없는 증거를 제외한 나머지 증거들에 의해 공소사실을 인정할 수 있는지 보건대, AE에 대한 경찰 진술조서에 의하면 AE은 경찰에서 공소사실 기재 각 업무방해로 인한 피해를 진술함에 있어 '날짜별로 피고인이 방해하는 모습을 진술이 직접 목격한 적이 있는지'를 묻는 질문에 대해 "매일 반복되는 일이라서 일자별로 누구누구인지는 정확히 알 수 없습니다."라고 답변한 것으로 되어 있는 점(수사기록 414면), 이 사건 공사 사업단 입구에서는 공소사실 기재 일시 외에도 공사 반대단체 회원들 다수에 의한 연좌행위 등이 계속 이어졌고, 2013. 1. 11.자, 4. 15.자, 4. 24.자, 5. 2.자 각 "피해상황 정리자료(2공구)"에는 공사현장 진출입 공사차 량들의 소속회사, 차량번호, 운전자, 출입시간만이 기재되어 있을 뿐 방해 행위자는 기재되어 있지 않은 점을 감안하면, AE의 위 피해 진술은 다른 반대단체 회원들의 행동과 구별되는 피고인의 행동을 기억해 내어 진술한 것이라고 보기 어렵다.

(2) 또한 AE, AF이 작성한 각 진술서에는 '이 사건 공사 현장에서 반대시위자들의 잦은 공사방해로 손실을 입고 있다. 피고인 등이 공사차량 진출입을 막아 피해를 당한 데 대해 강력한 처벌을 원한다'는 취지로 기재되어 있고 공소사실 기재 각 날짜에 공사차량들의 진출입이 방해되었다는 내용의 피해상황 정리자료(2공구)가 첨부되어 있으나, 이는 이 사건 무렵 사업단 입구나 공사현장 주출입구에서 발생한 수십 건에 이르는 업무방해 사건들에 관하여 동일한 형식과 내용으로 일률적으로 작성된 것에 불과하므로 공소사실을 증명하기에 부족하다.

(3) 한편 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서에는 피고인의 진술거부권 행사로 인해 공소사실에 관한 구체적인 진술이 없다.

라. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.