부산지방법원 2013.5.24.선고 2012구합5931 판결

가. 원고는 부산 부산진구 부전동 000 - 0 도로 지하에 상가 4, 763. 14m, 통로 4, 805. 57mi, 기타 공용시설 2, 342. 09m²를 신축하여 1985. 9. 9. 피고에게 이를 기부채납하였고 , 피고는 같은 날 원고에 대하여 위 기부채납 시설 중 상가 4, 763. 14 및 부대시설 ( 이하 ' 이 사건 지하상가 ' 라 한다 ) 을 1985. 8. 6. 부터 2005. 8. 5. 까지 20년 동안 무상으로 점용할 수 있다는 내용의 도로점용허가를 하였다 .

나. 위 점용허가의 허가조건 제10조에는 원고가 기부채납에 따른 무상사용 허가기간 만료 후에도 계속 점용 ( 유상 ) 을 하고자 할 때에는 무상 점용기간 만료 1개월 전에 소정의 신청서를 제출할 수 있다고 규정되어 있다 .

다. 원고는 위 20년의 점용허가기간이 만료되기 전인 2005. 2. 11. 피고에게 원고가 약 69억 원을 들여 이 사건 지하상가의 전기, 설비 등 시설을 보수하는 조건으로 점용허가기간을 12년간 연장하여 줄 것을 요청하였고, 피고는 2005. 7. 15. 원고가 이 사건 지하상가의 리모델링 공사비를 부담하는 조건으로 2005. 8. 6. 부터 2013. 3. 5. 까지 7년 7개월 동안 이 사건 지하상가를 점용할 수 있다는 내용의 도로점용허가를 하였다 .

라. 원고는 2012. 9. 18. 피고에게 점용기간을 2013. 3. 6. 부터 2023. 3. 5. 까지로 하고, 이 사건 지하상가에 에스컬레이터를 설치하는 등 부분적 리모델링 공사를 시행하되 그 공사비를 원고가 부담하며, 연 1억 원의 점용료를 부담하는 내용으로 이 사건 지하상가 연장사용신청을 하였으나, 피고는 2012. 9. 26. ' 원고는 당초 1985. 8. 6. 부터 2005. 8. 5. 까지 20년간 이 사건 지하상가에 대한 무상사용허가를 받아 이를 사용하여 왔고, 상가 리모델링을 조건으로 2005. 8. 6. 부터 7년 7개월의 연장사용 허가를 받아 이를 사용하였지만 2013. 3. 5. 자로 무상 사용기간이 종료되며, 이에 피고는 이 사건 지하상가를 2012. 3. 9. 자로 부산시설공단에 관리위탁하기로 결정하여 원고의 연장사용 이 불가하다 ' 는 이유로 원고에게 서면지하도상가 점용기간연장거부처분 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증 ( 가지번호 포함, 이하 같음 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 대한 판단

피고는, 원고에게는 연장요청권이 없으므로 이 사건 처분은 원고에게 연장사용이 불가하다는 관념의 통지에 불과하여 처분성이 없다는 취지로 주장하나, 이 사건 점용허가에 적용되는 구 공유재산 및 물품관리법 ( 2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것 ) 제21조 제4항이 이 사건과 같이 수의계약으로 공유재산에 대한 사용 · 수익허가를 받은 자에게 갱신신청권을 인정하고 있을 뿐 아니라, 공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용 · 수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 공권력을 가진 관리청이 우월적 지위에서 행하는 행정처분이므로, 그 거부처분 또한 행정처분이라 할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 항고소송의 대상이라고 할 것이므로, 피고의 주장은 이유 없다 .

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장1 ) 처분의 근거 제시 결여

행정절차법 제23조 제1항 본문은 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 피고가 이 사건 처분의 이유, 즉 다른 사업자에게 이 사건 지하상가를 관리위탁하게 된다는 것은 당연히 예상되는 절차를 고지하는 이상의 의미가 없으므로 이 사건 거부처분에는 행정절차법이 요구하는 사실상 · 법률상의 근거가 없다 .

2 ) 신뢰보호원칙 위반1 ① 원고가 이 사건 지하상가를 피고에게 기부채납함에 있어 위 시설의 총공사비로 127억 원이 소요되었으므로, 피고에게 위 총공사비와 이 사건 지하상가의 점용료가 같아지는 기간까지는 무상 사용할 수 있도록 하여 달라고 요청하였던 점, 피고가 원고에게 발송한 최초 도로점용허가 공문 제1안에 " 라. 점용기간 ( 무상사용 ) 산정은 별첨 산출기술서상 20년을 초과하나 당초 허가시 정한 지하도 관리지침상 20년을 초과 불가토록 방침 결정된 사항임을 감안하여 준공일로부터 20년으로 산정함이 가할 것으로 사료됨 " 이라는 내용이 기재되어 있는 점 등을 고려할 때, 피고는 원고에 대하여 향후 점용허가의 갱신 시 원고의 요청을 감안하겠다는 공적인 견해를 표명하였고, ② 원고가 그 견해표명을 신뢰한 데에 귀책사유가 없었고 그에 상응하는 기부채납행위를 하였으며 , ③ 피고가 위 견해표명에 반하는 이 사건 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 원고의 이익이 침해되므로, 이 사건 처분은 신뢰보호원칙에 반하여 위법하다 . 3 ) 형평의 원칙 위반이 사건 지하상가와 인접하여 있는 D지하상가의 경우, 피고가 위 상가의 시공사인 D 주식회사 ( 이하 ' D ' 이라 한다 ) 로부터 이를 기부채납받음과 동시에 D건설로 하여금 위 상가의 도로를 무상 점용하도록 허가하였고, 그 무상사용기간을 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 33. 34년까지로 정하고 있는바, 이 사건 지하 상가와 총공사비, 상가부분 면적, 점용개시시점이 상당히 유사한 D지하상가의 사례와 비교하여 볼 때, 원고의 점용기간연장신청을 거부한 이 사건 처분은 형평성에 반하여 위법하다 .

4 ) 비례의 원칙 등 위반

피고가 공유재산 관리의 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서 점용기간을 줄이거나 원고에게 적정한 금액의 점용료를 부담하는 조건 등을 부가하여 이를 허가하여 줄 수 있었음에도 불구하고 단순히 공유재산의 관리상의 편의라는 행정목표를 달성하기 위하여 원고의 신청을 전면적으로 거부하는 이 사건 처분을 함으로써 원고로 하여금 최대의 침해를 입게 한 점, 이 사건 처분으로 인하여 원고로부터 이 사건 상가를 임차한 소상인들 약 290명이 생존권을 위협받게 되는 점, 점용기간을 연장한다고 하여 피고에게 관리상의 문제가 발생할 여지도 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분으로 달성되는 공익보다 원고가 입는 불이익이 중대하므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙 또는 적합성의 원칙에 반하거나 개인이나 공중에게 최소한의 침해를 가하여야 한다는 필요성의 원칙에 반하여 위법하다 .

나. 관련 법령

별지 기재와 같다 .

다. 판단

1 ) 처분의 근거 제시 결여 주장에 대한 판단

행정절차법 제23조 제1항 본문은 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 명시하도록 규정하고 있는바, 이와 같이 처분사유를 명시하도록 한 것은 행정청으로 하여금 신중한 조사와 판단을 거쳐 정당한 처분을 하게하고, 그 정당성의 근거를 제시하도록 하여, 처분의 상대방에게 이를 알려줌으로써 불복신청에 편의를 주고 나아가 이에 대한 사법심사에 있어서 심리의 범위를 한정함으로써 이해관계인의 신뢰를 보호하고 절차적 권리를 보장하기 위한 것이다. 이와 같은 위 규정의 취지에 비추어, 처분의 상대방이 처분의 근거와 이유를 알기 쉬운 거부처분의 경우에는 이유제시의 정도에 관한 구체성의 근거가 완화된다고 할 것이다 .

또한 이 사건 도로점용허가는 공유재산 및 물품관리법 제20조에 의한 행정처분으로서 이는 지하도를 본래의 용법을 넘어 특정인에게 특별사용하는 권리를 설정하여 주는 행위로서 강학상의 이른바 특허에 해당된다고 할 것이고, 그 성질상 자유재량행위에 해당하여 그 허가신청을 거부함에 있어 특별히 법률상 근거를 제시할 필요도 없다고 보이고, 을 제3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 애초의 점용기간이 만료되기 약 1년 전부터 원고에게 부산시설공단에 이 사건 지하상가를 관리위탁하기로 결정하였음을 통보하고 그에 필요한 절차를 이행할 것을 촉구한 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면, 원고는 피고가 이 사건 처분에 이르게 된 경위를 잘 알고 있었다고 보이므로, 피고가 원고의 도로점용허가기간 연장신청을 거부함에 있어 단순히 " 2012. 3 9. 자로 부산시설공단에 관리 위탁하기로 결정하여 연장사용을 불가합니다 "라고 기재하였다고 하여 원고가 이에 대한 불복을 함에 있어 어떠한 어려움이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분에 그 근거의 제시가 결여되었다고 할 수 없다 . 2 ) 신뢰보호의 원칙 위반 주장에 대한 판단

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는바, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다. 한편 , 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단함에 있어서는, 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고, 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006두10931 판결 참조 ) .

이러한 법리에 비추어 살피건대, 원고는 이 사건 도로점용허가 신청 당시 피고에게 이 사건 지하상가의 총공사비와 이 사건 지하상가의 점용료가 같아지는 기간인 45. 51년 동안 무상사용할 수 있도록 하는 내용의 요청을 하였다고 주장하나, 을 제1호증의 2의 기재에 의하면, 원고가 피고에게 이 사건 도로점용허가를 신청하면서 공증을 받아 제출한 1985. 9. 4. 자 각서에 ' 기부채납된 시설물의 무상사용허가기간은 20년으로 한다 ' 라는 내용이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 주장과는 달리 이 사건 도로점용허가 신청 당시 원고와 피고 사이에 이 사건 지하상가의 무상점용허가기간을 20년으로 하는 내용의 합의가 있었던 것으로 보인다. 또한 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면, 피고의 원고에 대한 최초 도로점용허가 공문 제1안에 ' 점용기간 ( 무상사용 ) 산정은 별첨 산출기초서상 20년을 초과하나 당초 허가시 정한 지하도 관리지침상 20년을 초과 불가토록 방침 결정된 사항임을 감안하여 준공일부터 20년으로 산정함이 가할 것으로 사료됨 ' 이라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 기재 내용만으로는 피고가 원고에 대하여 향후 점용허가 갱신시 무상사용기간을 상계연한까지 연장하여 줄 것이라는 내용의 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다 .

3 ) 형평의 원칙 위반 주장에 대한 판단

갑 제5, 6호증의 각 기재에 의하면, D은 D상가를 축조하여 지방재정법 시행령 제71조의 규정에 따라 총투자액과 피고의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 때까지의 기간 동안 상가시설을 무상사용하는 것을 전제조건으로 피고에게 이를 기부채납하겠다는 각서를 제출함과 동시에 총 공사비를 약 58억 원, 공사기간을 2년간으로 예정한 도로점용 및 공작물 설치허가신청을 하여 피고로부터 그 허가를 받은 사실, D은 위 허가를 받고 공사에 착수하였으나 공사구간 밑으로 예기치 못한 피고시의 지하철공사가 병행됨으로써 공사기간이 연장되는 등의 사정으로 인하여 공사비는 당초 예상액을 훨씬 초과한 130억 원 정도가 소요된 사실, D은 상가시설의 공사를 완공하고 피고에게 이를 기부채납함에 있어 위 상가에 대한 무상사용기간을 D이 투입한 총공사비와 피고시의 도로부지점용료 징수조례에 의한 점용료가 같아질 때까지로 정하여 줄 것을 조건으로 하였고, 또 같은 취지의 도로점용허가신청을 하였는데, 피고는 D의 기부채납에 대하여는 이의 없이 수락하였으면서도 위 상가에 대한 도로점용허가를 하면서 그 점용기간을 20년간으로 제한한 사실, D은 대구고등법원 83구122호로 위 도로점용허가처분의 취소하는 소송을 제기하였는데, 위 법원은 ' 피고가 D의 조건에 대하여 아무런 이의 없이 이를 수락하고 지하상가의 건물을 기부채납받아 그 소유권을 취득한 이상, D에 대하여 지하상가의 사용을 위한 도로점용허가를 함에 있어서 그 점용기간을 수락한 조건대로 D의 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 33. 34년까지로 하여야 할 것임에도, 합리적 근거 없이 점용기간을 20년으로 정한 도로점용허가는 위법한 처분이다 ' 라는 취지의 판결을 하고, 이에 대한 피고의 상고가 기각된 사실을 인정할 수 있다 .

위 인정사실에 의하면, D은 당초 상가의 무상점용기간을 D의 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 33. 34년까지 하여 줄 것을 조건으로 하여 피고에게 위 상가를 기부채납함과 동시에 도로점용허가신청을 하였고, 피고 역시 이의 없이 D의 위 조건을 수락하였으므로 D의 무상점용기간을 20년으로 제한한 피고의 처분이 위법하다고 할 것이나, 반면, 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 원고가 당초부터 피고에게 이 사건 지하상가에 대한 무상점용기간을 20년으로 하겠다는 각서를 제출하고 도로점용허가를 받았던 것이므로, 그 사안을 달리한다고 할 것이며, 나아가 도로점 용허가는 수익적 행정행위로서 그 허가 여부가 행정청의 재량에 달려 있다 할 것인데 , 당초에 피고가 원고의 투자비와 도로점용료, 상가사용료, 기대되는 상가사용수익 등 제반 사정을 감안하여 도로점용허가기간을 20년으로 정하였을 뿐 아니라, 1회에 걸쳐 사용기간을 연장한 점, 피고가 지하도상가 관리운영계획을 세워 시설관리공단으로 하여 금 지하도상가를 통합 관리하도록 함으로써 종전 업체들의 무상사용기간 연장신청을 받아들이지 아니하기로 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 처분이 형평에 반하는 것이라고 할 수 없다 .

4 ) 비례의 원칙 등 위반 주장에 대한 판단

행정청이 이 사건과 같은 도로 ( 지하도 ) 점용허가에 관한 재량을 행사함에 있어서는 , 공유재산에 대한 관리의 적정을 기함으로써 공공복리의 향상에 기여함을 목적으로 하는 공유재산 및 물품관리법의 입법목적이나 당해 지하도의 구체적인 내용, 형태와 이로 인한 대중의 통행상의 영향은 물론이고, 신청인이 도로점용허가신청에 이르게 된 경위, 이에 의하여 신청인이 얻고자 하는 이익, 도로점용허가가 불허되었을 경우에 신청인이 입게 되는 불이익이나 사회, 경제적 손실, 수의계약의 체결로 인한 형평성의 문제 등의 요소 등도 함께 고려하여 그 재량권을 행사하여야 할 것이다 .

을 제7, 10호증의 각 기재 및 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 현재 지하도상가 운영체제는 번영회 등 상인단체 구성이 금지되고 임대료 등 임의 조정 인상이 가능하며 재무제표 등이 공개되지 않는 등 관리권자들이 우월한 지위를 이용하여 임차인에게 일방적으로 불리한 계약을 체결하고 있고, 또한 소수의 독점 임차인이 공유재산을 영세한 전차인에게 전대, 또는 전전대하는 등 음성적 점포 거래가 만연하여 최종 영세 점포주에게 막대한 피해가 발생하고 있는 점, ② 피고는 이러한 부작용을 방지하기 위하여 무상사용허가기간이 만료되는 지하도상가의 관리방 안에 대하여 검토한 결과, 현재 지하도상가의 관리운영권자와 임차인 간의 계약이 사적 계약관계이므로 시가 관여하기 곤란하고 현실적인 규제수단이 미흡하다는 점을 고려하여 지하도상가를 통합적으로 관리하여 운영의 효율성을 높이기 위하여 부산시설관 리공단에 지하도상가의 운영을 위탁관리하기로 하는 방침을 마련하여 2008년부터 무상사용허가기간이 만료되는 지하상가에 대하여 연장사용허가를 하지 아니하고 있는 점, ③ 피고는 부산시설공단의 관리위탁으로 인한 영세 임차인 및 전차인들의 권리 침해를 최소화하고자 이 사건 지하상가의 경우 이번에 한하여 공개경쟁입찰을 실시하지 아니하고 기존 임차인 및 전차인들의 지위승계가 대부분 인정되도록 하는 방침을 정한 점, ④ 원고가 애초의 무상사용기간이 경과할 무렵 유상사용허가신청을 한 점에 비추어 보면, 원고는 이미 이 사건 지하도 건설비용을 모두 또는 대부분 회수한 것으로 보이고, 따라서 원고가 이 사건 거부처분으로 수인할 수 없을 정도의 손해를 입는다고 할 수 없는 점, ⑤ 원고가 이 사건 지하도를 기부채납하였다고 하여 2회에 걸쳐 사용기간을 연장하는 것은 특정인에 대한 과도한 특혜라고 볼 여지도 없지 아니한 점을 고려하면, 원고가 주장하는 사정을 감안하더라도, 이 사건 처분이 그로 인하여 달성하려는 공익 목적에 비하여 원고에게 과중한 침해를 가하거나, 적합성, 필요성의 원칙에 반한다고 할 수 없다 .

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .