1. 행정행위의 부관만을 독립된 쟁송대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극)

2. 도로점용허가처분의 부관인 그 점용기간에 위법이 있는 경우, 도로점용허가처분의 적법여부(소극)

1. 행정처분의 무효확인 내지 취소변경을 구하는 이른바 항고소송에 있어서는 소송의 대상이 되는 행정처분은 당해처분 그 자체로서 법적 효과를 발생하는 경우라야 된다 할 것이고, 행정행위의 일반적인 효과를 특히 제한하기 위하여 그 행위의 요소인 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시인 기한, 조건, 부담 및 취소권의 유보등 행정행위의 부관은 행정행위의 일부일 뿐 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분은 아니라고 할 것이므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송대상으로 삼을 수는 없다.

2. 상가의 관리운영을 목적으로 막대한 공사비를 투입하여 그 시설물을 축조한 다음 이를 행정청에 기부채납하고 그 사용을 위하여 얻은 도로점용허가에 있어서는 부관인 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당한다고 볼 것이어서 부관인 점용기간을 정함에 위법사유가 있다면 이로써 도로점용허가처분 전부가 위법하게 된다고 아니할 수 없다.

행정소송법 제1조

1. 1970. 9. 17. 선고 70누98 판결 (집18③행12 카9185)

대현실업주식회사

부산직할시장

1. 원고의 주위적청구에 관한 소를 각하한다.

2. 피고가 1983. 3. 3. 원고에 대하여 한 부산 서면 지하도 상가부분 4,603.65평방미터 (1,392.59평) 및 부대시설부분에 관한 도로점용 허가처분은 이를 취소한다.

3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

(1) 주위적으로, 피고가 1983. 3. 3. 원고에 대하여 부산 서면 지하도 상가부분 4,603.65평방미터 (1,392.59평) 및 부대시설부분에 관한 도로점용허가처분을 함에 있어 원고가 신청함 점용기간 총공사비와 도로점용료가 같아지는 때까지중 1982. 12. 22.부터 2002. 12. 21.까지를 초과하는 나머지 기간 신청부분에 대한 거부처분 및 지하통로에 대한 전기사용료를 원고가 부담한다는 허가조건부분은 이를 각 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

(2) 예비적으로 주문 제2, 3항과 같은 판결

(1) 원고는 부산 서면 로타리에 지하상가 건평 4,603.65평방미터(1392.59평) 및 부대시설 일체 (이하 이 사건 지하상가라고 한다)를 축조하여 1983. 2. 19. 피고에게 이를 기부채납함과 동시에 같은 날자로 이 사건 지하상가를 원고가 관리운영할 목적으로 위 지하도중 상가부분에 대한 도로점용허가신청을 하였는데 피고는 같은해 3. 3. 원고에 대하여 도로법 제40조 , 같은법시행령 제24조 의 규정에 의거 도로점용목적을 지하상가운영 점용기간을 1982. 12. 22.부터 2002. 12. 21.까지 20년간, 점용요금을 무사으로 하고 이 사건 지하상가부분 및 지하통로에 대한 전기, 수도, 청소등 일체의 유지관리비는 수허가자인 원고의 부담으로 한다는 것 등을 허가조건을 붙여서 이 사건 지하상가부분에 대한 도로점용허가처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

(2) 먼저 원고의 주위적 청구에 관하여 본다.

원고 소송대리인은, 원고는 이 사건 지하상가를 축조하여 피고에게 이를 기부채납함에 있어 상가부지인 도로에 대한 무상점용기간은 원고가 투입한 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 때까지의 기간인 33.33년으로 하여 줄 것을 전제조건으로 하였고 피고는 이를 이의없이 수락하고 이 사건 상가에 대하여 그 기부채납으로 인한 소유권이전등기를 경료하였음에도 불구하고 같은 취지의 도로점용허가신청에 대하여 그 점용허가처분을 함에 있어 점용기간을 1982. 12. 22.부터 2002. 12. 21까지로 하였을 뿐 이를 초과하는 나머지 기간신청부분에 대하여 거부처분을 한 것은 재량권의 한계를 벗어난 것으로서 위법하고, 또 피고는 원고가 축조하여 기부채납함으로써 피고의 소유로 귀속된 지하통로에 대한 전기료를 원고가 부담하도록 허가조건을 붙였으나 위 지하통로는 순수한 지하보도로서 시민통행의 편의를 위하여 24시간 계속 점등하는 것이므로 그 전기료는 마땅히 피고시가 부담하여야 할 것인데도 09:00부터 21:00까지만 상가를 개점하는 원고로 하여금 그 전기료 전부를 부담하도록 한 것은 역시 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하므로 이 사건 도로점용허가의 부관인 점용기간에 관한 거부처분과 전기료 부담에 관한 허가조건만의 취소를 구한다고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 원고가 쟁송대상으로 삼는 위 점용기간 및 허가조건은 모두 이 사건 도로점용허가처분의 부관에 지나지 아니하여 이것들만을 들어 독립적으로 다툴 수는 없는 것이어서 원고의 주위적 청구는 이 점에서 각하되어야 한다고 다투므로 살피건대, 행정처분의 무효확인 내지 취소변경을 구하는 이른바 항고소송에 있어서는 소송의 대상이 되는 행정처분은 당해처분 그 자체로서 법적효과를 발생하는 경우라야 된다 할 것이고, 행정행위의 일반적인 효과를 특히 제한하기 위하여 그 행위의 요소인 의사표시의 주된 내용에 부과되는 종된 의사표시인 기한, 조건, 부담 및 취소권의 유보등 행정행위의 부관은 행정행위의 일부일 뿐 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분은 아니라고 할 것이므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송대상으로 삼을 수는 없다고 볼 것인 바, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고의 신청에 기하여 이 사건 도로점용허가처분을 함에 있어 그 부관으로 신청범위내에서 점용기간을 1982. 12. 22.부터 2002. 12. 21.까지 20년간으로 정하고, 지하통로에 대한 전기료를 수허가자인 원고의 부담으로 한다고 허가조건을 붙인 이상 비록 이 사건 도로점용의 점용기간이 원고가 신청한 기간에 미달되어 그 미달된 나머지 신청기간에 대한 피고의 거부처분이나 전기료 부담에 관한 허가조건이 그 주장과 같은 이유로 위법하다고 할지라도 이들은 어느 것이나 도로점용허가란 주된 의사표시의 내용에 부가된 종된 의사표시인 부관으로서 위에서 설시한 이유에 따라 그 부관만의 취소를 구할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 원고의 위 주위적 청구는 행정소송의 대상이 될수 없는 부관부분의 취소를 구하는 것이므로 이 점에서 부적법하다고 할 것이다.

(3) 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 본다.

원고 소송대리인은, 예비적으로, 원고는 이 사건 지하상가등 시설일체를 금 13,053,427,436원이라는 막대한 공사비를 투입하여 축조한 다음 피고에게 이를 기부채납함에 있어 원고의 이 사건 지하상가 관리운영을 위한 무상점용기간은 지방재정법이 규정하는 바에 따라 원고가 투입한 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 때까지인 33.33년으로 하는 것을 전제조건으로 기부채납하였고 피고가 이의없이 수락하고 이를 수납받았음에도 불구하고 같은 기간을 점용기간으로 한 원고의 도로점용허가신청에 대하여는 피고가 그 점용기간을 위 기간에 훨씬 미달하는 1982. 12. 22.부터 2002. 12. 21.까지 20년간으로 제한하여 허가함으로서 원고는 막대한 손실을 입게 되었는 바, 이 사건과 같이 상가외 관리운영을 목적으로 시설을 축조하여 행정청에 기부채납하고 이에 대한 대가로서 얻어지는 도로점용허가에 있어서는 그 부관인 점용기간이 바로 행정행위의 본질적인 요소에 해당한다고 아니할 수 없고, 따라서 그 부관인 기간을 정함에 위법사유가 있다면 이로써 그 행정처분 전부가 위법한 것이 된다고 할 것인즉, 앞서 본 사유에 비추어 피고가 이 사건 도로점용허가처분을 함에 있어 그 점용기간을 임의로 20년간으로 제한한 것은 위법하다고 아니할 수 없고 이로써 이 사건 도로점용허가처분 전부가 위법하게 되어 취소를 면치 못하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제 2, 3, 10호증의 각 1 내지 3, 갑 제4, 5호증, 갑 제6, 7, 8호증의 각 1, 2 갑 제9, 12호증의 각 1 내지 4, 갑 제11호증의 3, 을 제2, 3, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16호증의 각 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5호증의 1, 을 제10호증의 3, 을 제17호증의 각 기재, 증인 이인상의 증언, 같은 문우택, 박동규, 이경우의 각 일부증언, 원고 대표자 손현수의 본인신문결과 및 당원의 현장검증의 일부결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 부산 서면 로타리에 민간투자자의 투자를 받아 자신이 직접 시공업체를 선정하여 지하도 및 지하상가 시설을 축조한 다음 그 상가시설은 투자자에게 일정기간 무상사용케 하기로 하는 계획을 수립하고 1978. 3. 25. 지하도 겸 상가시설투자희망자 공모공고를 하였는데 원고는 피고에게 같은해 4. 14. 소외 미륭건설주식회사와 공동으로 투자신청을 하여 같은해 12. 30. 가인가를 받았다가 1979. 3. 19. 공동투자자를 소외 공영토건주식회사 (이하 공영토건이라고 한다)로 변경승인을 받았으나 그뒤 피고는 기술인력등의 부족등 사정으로 직접시공이 어렵다고 보아 투자자가 시공하여 기부채납하면 상가시설은 기부자에게 일정기간 무상사용케하는 것으로 방침을 변경하고 같은해 6. 21. 원고 및 소외 공영토건에게 통고하여 옴으로써 원고 및 소외 공영토건은 같은달 30. 위 방침변경에 동의한 다음 같은해 7. 지하도 겸 상가시설을 축조하여 지방재정법시행령 제71조 의 규정에 따라 총투자액과 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 때까지의 기간 그 상가시설을 무상사용하는 것을 전제조건으로 피고에게 기부채납하겠다는 각서를 제출함과 아울러 총공사비를 금 5,800,000,000원 정도, 공사기간을 2년간으로 예정하고 지하도 겸 상가시설축조를 위한 도로점용 및 공작물설치허가신청을 하여 같은해 11. 9. 및 1980. 3. 6. 피고로부터 그 허가를 받은 사실, 원고 및 소외 공영토건은 위 허가를 받고 공사에 착수하여 우선 1981. 12. 21.자로 제1공구 공사인 상가부분 544.46평을 포함한 도합 1,495.08평의 시설물을 공사비 금 6,283,536,108원을 들여 준공하였는데 그 단계에서 소외 공영토건이 공동투자자로서의 권리의무를 원고에게 양도함으로써 원고 단독명의로 1982. 3. 3. 피고로부터 위 상가부분 544.46평 부분에 대하여 점용기간은 제2공구 공사를 준공하여 전체시설물을 기부채납할 때까지로 하고 점용료는 무상으로 하는 도로점용허가를 받은 다음 다시 제2공구 공사를 시행하여 1982. 12. 29.자로 상가부분 807.93평을 포함한 도합 2022.05평의 시설물을 공사비 금 6,480,491,328원을 들여 준공하고 전체공사를 위한 설계용역비로 금 250,000,000원을 소요함으로써 원고는 이 사건 전체공사비로 도합 금 13,014,027,436원을 투입하였는 바, 당초 공사비를 금 5,800,000,000원 정도로 예상하였으나 이 사건 공사구간 밑으로 예기치 못한 피고시의 지하철공사가 병행됨으로써 공사기간이 연장되는 등의 사정으로 인하여 공사비는 당초예상액을 훨씬 초과하여 위 금 13,014,027,436원의 거액이 소요된 사실, 원고는 이 사건 지하도 겸 상가시설의 공사를 완공하고 당초의 피고와의 약정에 따라 1983. 2. 19. 피고에게 이를 기부채납함에 있어 원고의 이 사건 상가에 대한 무상 사용기간은 위 지방재정법시행령의 규정에 따라 원고가 투입한 총공사비와 피고시의 도로부지점용료징수조례에 의한 점용료가 같아질 때까지로 정하여 줄 것을 조건으로 하고 또 같은 날자로 이 사건 상가부분에 대하여 같은 취지의 도로점용허가신청을 하였는데 그 당시 피고시의 조례에 의한 이 사건 상가부근도로부지의 1년간 점용료는 평당 280,000원이었으므로 이 사건 상가부분 1398.28평에 대한 1년간 점용료는 금 391,518,400원이 되고 따라서 원고가 투입한 총공사비 금 13,053,427,436원과 위 점용료가 같아지는 때까지는 그때로부터 33.34년이 되는 사실, 그런데 피고는 1983. 3. 3. 같은해 2. 19.자 원고의 상가시설 등에 대한 기부채납에 대하여는 이의없이 수락하고 이를 수납하였으면서도 이 사건 상가부분에 대한 도로점용허가를 함에 있어서는 그 점용기간을 원고가 신청한 33.34년이 되는 사실, 그런데 피고는 1983. 3. 3. 같은해 2. 19.자 원고의 상가시설 등에 대한 기부채납에 대하여는 이의없이 수락하고 이를 수납하였으면서도 이 사건 상가부분에 대한 도로점용허가를 함에 있어서는 그 점용기간을 원고가 신청한 33.34년에 훨씬 미달하는 1982. 12. 22.부터 2002. 2. 21.까지 20년간으로 제한하였는데 원고는 위 점용기간 20년만으로는 투입한 거액의 공사비 등에 비추어 막대한 손실을 입게 될 것인 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 일부 어긋나는 증인 문우택, 박동규, 이경우의 각 일부증언은 믿지 아니하며 을 제5호증의 2, 을 제10, 18, 22호증의 각 1, 2, 을 제19, 21호증의 각 1 내지 3 및 을 제20호증의 1 내지 6의 각 일부기재만으로는 위 인정을 다르게 할 수 없고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실을 토대로 검토하건대 이 사건과 같이 상가의 관리운영을 목적으로 막대한 공사비를 투입하여 그 시설물을 축조한 다음 이를 행정청에 기부채납하고 그 사용을 위하여 얻는 도로점용허가에 있어서는 그 부관인 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당한다고 볼 것이어서 부관인 점용기간을 정함에 위법사유가 있다면 이로써 도로점용허가처분 전부가 위법하게 된다고 아니할 수 없고, 나아가 원고가 이 사건 상가등 시설물을 기부채납함에 있어 그 무상사용을 위한 도로점용기간은 원고의 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 점용료가 같아지는 때까지로 정하여 줄 것을 전제조건으로 하였고 원고의 위 조건에 대하여 피고는 아무런 이의없이 이를 수락하고 이 사건 지하상가의 건물을 기부채납받아 그 소유권을 취득한 것인 이상 피고가 원고에 대하여 이 사건 지하상가의 사용을 위한 도로점용허가를 함에 있어서는 그 점용기간을 피고가 수락한 원고의 조건에 따라 지방재정법시행령 제71조 제1항 단서의 허용기간 범위내에서 원고의 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 앞서 본 33.34년까지로 하여야 할 자기구속적인 의무가 있다고 할 것이고 이러한 의무는 상대방인 원고의 손실방지나 신뢰보호의 면에서도 당연히 요청된다고 할 것이다.

그렇다면 피고가 이 사건 도로점용허가처분을 함에 있어서 합리적인 근거도 없이 그 점용기간을 앞서 인정한 기간보다 13년이나 미달되는 20년으로 정하여 이 사건 도로점용허가처분을 한 것은 위 의무에 위배하여 한 것으로서 위법하다고 아니할 수 없고 그 점용기간이 도로점용허가의 본질적인 요소를 이룬다고 함은 이미 본 바와 같으므로 피고의 원고에 대한 이 사건 도로점용허가처분은 결국 그 전부가 위법한 것으로 귀착된다고 할 것이다.

(4) 그러므로 이 사건 도로점용허가처분의 부관만의 취소를 구하는 원고의 주위적 청구에 관한 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 도로점용허가처분 전부가 위법하다 하여 그의 취소를 구하는 원고의 예비적 청구는 이유있어 이를 인용하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 및 제92조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.