2016누59166 중국전담여행사 지정취소처분 취소청구

주식회사 금채여행사

문화체육관광부장관

서울행정법원 2016. 7. 25. 선고 2016구합58710 판결

2017. 2. 17.

2017. 3. 17.

제1심판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송총비용은 원고가 부담한다.

청구취지

피고가 2016. 3. 28. 원고에게 한 중국 단체관광객 유치 전담여행사 지정취소 처분을 취소한다.

항소취지

주문과 같다.

1. 처분의 경위

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1~4, 을1, 4, 5(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

가. 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다.)은 중국 외 관광지에서의 자국민 통제 등을 위하여 외국 정부와 협정을 체결하고 그 외국 정부가 지정한 여행사만이 중국인 단체관광객을 유치할 수 있도록 하는 정책을 시행하고 있다. 중국은 1998. 5. '중국공민 자비출국관광 국가'로, 대한민국을 지정하였고, 중국의 관광 관련 부처와 피고 측은 1998. 6. 및 2000. 6. 27. 중국 단체관광객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시방안에 관한 협상을 하고 그 협상에 따른 합의가 담긴 비망록(이하 '이 사건 비망록'이라 한다.)에 서명하였다.

나. 이 사건 비망록에 의하면, 중국은 자국 내 여행사로 하여금 중국 공민의 대한민국 단체관광 업무를 전담하도록 하면서 이들 여행사가 반드시 대한민국 정부가 추천한 여행사들 중에서 협력업체를 선정하여 단체관광객 모집 · 접대계약을 체결하도록 하였다. 피고는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 중국 단체관광객 유치 전담여행사업무 시행지침」 (이하 '이 사건 지침'이라 한다.)을 제정하고 이에 따라 중국 단체관광객 유치 전담여행사(이하 '전담여행사'라 한다.)를 지정·관리하였다.다. 원고는 일반여행업 및 국내외여행업 등을 주된 목적으로 하여 2005. 5. 18. 설립된 회사로서, 2006. 4. 11. 피고로부터 전담여행사 지정을 받고, 2013. 12. 5. 재지정을 받았다.

라. 피고는 2016. 3. 28. 원고에 대하여 '전담여행사 갱신을 위한 재심사 결과, 유치실적 대비 유자격 가이드 보유가 적고, 전자관리시스템 실적보고가 0건이며, 행정처분을 받아 10점이 감점되었다.'는 이유로 이 사건 지침 제3조의2를 적용하여 전담여행사 지정을 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다.)을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 법률유보원칙 위반이 사건 지침 및 그에 따른 중국전담여행사 제도는 피고의 지정을 받은 여행사만 이 중국인의 국내 관광 업무를 수행할 수 있도록 함으로써 법령상 근기 없이 헌법상 기본권인 직업의 자유를 침해하는 것이고, 또한 관광진흥법에 의하면 일정한 요건을 갖춰 등록하기만 하면 자유롭게 여행업을 영위할 수 있도록 한 데 배치되는바, 이는 헌법 및 법률에 위반한 것이다. 그리고 전담여행사 지정행위는 여행사의 취급 가능한 사무를 제한하고 지정된 전담여행사에 대하여 이 사건 지침에 따를 의무를 부과함으로써 그 자체로 침익적인 성격을 가지는 것이므로 이를 지정된 여행사에게 이익을 부여하는 수익적 행정행위라고 할 수 없다. 결국, 이 사건 처분은 그 법령상의 근기 없는 이 사건 지침에 따라 원고의 직업의 자유를 심각하게 침해한 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다.

(2) 이 사건 지침에 정해진 전담여행사 갱신제 규정 위반이 사건 처분은 이 사건 지침에 근거한 것이므로, 위 지침 제3조의2에서 전담여행사 갱신제의 기준 중 하나로 정해진 '행정처분 기록'이란 위 지침에 의한 행정처분 기록을 의미한다고 해야 한다. 그런데 이 사건 처분의 평가항목 중 주된 벌점의 근거가 된 행정처분 기록은 대부분 관광진흥법에 기한 행정처분의 기록인바, 이는 이 사건 지침에서 정한 벌점 산정의 기준에 반하는 것이므로 이 사건 행정처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 법률유보원칙 위반 주장에 대한 판단

(1) 전담여행사 지정의 법적 성격가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조). 내 전담여행사 지정행위의 근거는 이 사건 비망록과 이 사건 지침에 규정되어 있고, 이 사건 비망록에 따라 제정된 이 사건 지침은 피고가 법령의 위임 없이 중국인 단체관광객의 대한민국 관광을 담당할 전담여행사의 지정·관리·운영에 관하여 필요한 사항을 정한 업무처리지침으로서 행정청 내부를 규율하는 행정규칙에 불과할 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다. 그런데 피고는 중국과 이 사건 비망록을 체결한 다음 그에 따라 중국에 중국 단체관광객을 유치할 국내 전담여행사를 추천하고, 중국의 허가를 받아 한국관광업무를 담당하는 중국 여행사는 피고의 추천을 받은 전담여행

사와 사이에서만 단체관광객 모집·접대계약을 체결할 수 있다. 즉 중국의 여행허가제도에 따라 전담여행사 지정을 받지 못한 국내 여행사는 중국 단체관광객을 유치할 수 없도록 되어 있고, 피고에 의해 전담여행사로 지정받아 중국에 추천된 국내 여행사만 중국 여행사와 중국 단체관광객에 대한 모집 · 접대계약을 체결할 수 있는 지위를 가지게 된다. 그러므로 전담여행사 지정행위는 실질적으로 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 설정하는 법적 효과를 발생시키는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 그리고 이와 같은 전담여행사 지정행위는 일정한 권리나 지위를 창설하는 행위로서 적어도 그 지정을 받는 상대방에게 있어서는 수익적 행정행위에 해당한다고 하지 않을 수 없다.

(2) 전담여행사 지정제도 및 이 사건 지침의 효력

(가) 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보 및 의회 유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해된다. 그러나 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 다만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125, 290 결정 참조). 내 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고의 전담여행사 지정제도나 이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는 것으로서 효력이 없다고 볼 수는 없다.

1) 관광기본법에 따르면 정부는 관광진흥에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 강구하여야 하고(제2조), 그 시책을 실시하기 위하여 법제상·재정상의 조치와 그 밖에 필요한 행정상의 조치를 강구하여야 하며(제5조), 그 밖에도 외국 관광객의 유치를 촉진하기 위하여 해외 홍보를 강화하고 출입국 절차를 개선하며 그 밖에 필요한 시책을 강구하고(제7조), 관광사업을 육성하기 위하여 관광사업을 지도·감독하고 그 밖에 필요한 시책을 강구하여야 한다고 규정하고 있다(제10조), 피고는 관광기본법이 정한 바에 따라 관광사업과 관련한 각종 조치 및 시책을 강구할 의무를 부여받은 주무부처로서 중

국 단체관광객의 유치를 촉진할 목적으로 중국 정부와 이 사건 비망록에 따른 합의를 체결하였고, 그 합의에서 정한 사항을 시행하기 위하여 이 사건 지침을 마련한 다음 그 3조와 3조의2 규정에 의하여 전담여행사의 지정 행위와 지정취소행위를 하였다. 2) 국내 여행사가 임의로 중국 단체관광객을 유치할 수 없는 것은 중국이 자국민의 해외관광을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 협정이 체결된 국가에 한하여 그 협정에서 정한 절차에 따라 자국민의 해외관광을 허가하는 여행허가제도를 채택하고 있기 때문이지, 우리나라 법제가 중국단체관광 유치에 대하여 허가제를 채택하고 있기 때문은 아니다. 따라서 전담여행사 지정제도 자체가 여행업을 경영하거나 경영하려는 국민에 대하여 직업의 자유나 영업의 자유를 제한하는 것은 아니다.

3) 전담여행사 지정 행위는 상대방에게 수익적인 것으로서 그 법률적 성질은 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있으며, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 볼 수 없다.

4) 전담여행사를 지정하면서 이 사건 지침에 따르도록 함으로써 전담여행사로 지정받은 여행사가 일정한 의무를 부담하도록 하고 그 결과를 평가하여 지정취소 여부를 정한다고 하더라도 이는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 수 있도록 관리한다는 행정목적을 달성하기 위한 것으로서 그 의무는 전담여행사로서의 지위를 보유하기 위한 최소한의 범위 내에서 부수적으로 부담하는 의무에 불과하고, 전담여행사 지정이 취소되더라도 전담여행사로서 가지는 지위만을 상실할 뿐 그 범위를 넘어서는 권리나 이익이 침해되는 것도 아니므로, 이 사건 지침을 따르도록 하는 것이 이행 불가능하거나 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반한다고 볼 수는 없고, 전담여행사 지정 및 지정취소제도가 전체적으로 보아 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 것이라거나 그 부담이 제한의 본질적인 사항에 관한 것이라고 보기도 어렵다.

5) 이 사건 비망록이 체결된 후 중국 단체관광객이나 전담여행사 수가 크게 증가함으로써 전담여행사 지정 및 지정취소행위가 국내 여행업 시장에 미치는 영향이 증가되어 전담여행사 지정 및 지정취소제도를 단순히 행정부의 판단에만 맡겨둘 것이 아니라 국회가 제정한 법률에 편입시켜 규율할 필요성이 있다고 하더라도, 법령상 근거가 마련되지 않은 현재의 상황에서 법령상 근거가 없다는 이유만으로 전담여행사 지정 및 지정취소행위에 법적인 효력을 부여할 수 없다고 한다면 오히려 입법적인 공백이 발생하여 중국 단체관광객 유치와 관련한 여행업이나 관광업에 혼란이 발생하고, 중국과 체결한 협정인 이 사건 비망록을 더 이상 준수할 수 없게 되어 외교적인 마찰까지 예상된다.

(3) 별도의 법령상의 근거가 없는 경우에도 전담여행사 지정 취소가 가능한지가 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여, 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조). 내 이 사건 처분은 원고를 전담여행사로 지정하였다가 그 지정 이후 발생한 사정에 따라 지정행위의 효력인 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 장래를 향하여 상실시키는 지정행위의 철회라고 할 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 원고를 전담여행사로 지정하였다가 이를 철회하는 결정을 함에 있어 법령상의 근거가 없다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 이 사건 처분이 위법하다고 보기는 어렵다.

(4) 소결론

이 사건 처분이 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

라. 전담여행사 갱신제 규정 위반 주장에 대한 판단

(1) 관련 규정 및 이 사건 처분의 내용이 사건 지침은 2013년 5월 개정으로 제3조의2(전담여행사 갱신제)가 신설되었는데, 위 조문은 '문화체육관광부장관은 기 지정된 전담여행사에 대해 관광객 유치실적, 정부 관광정책 호응도, 재정 건전성, 행정처분 기록, 무단 이탈자 발생 비율 등을 고려하여 2년에 1회 재심사를 통해 전담여행사로서의 자격을 부여한다.'고 정하고 있다(갑 4, 을3-2, 을3-5, 을 4-5, 을4-6). 한편, 피고의 원고에 대한 이 사건 처분의 이유는 '전담여행사 갱신을 위한 재심사 결과, 유치실적 대비 유자격 가이드 보유가 적고, 전자관리시스템 실적보고가 0건이며, 행정처분을 받아 10점이 감점되었다.'는 것인데, 위 언급된 원고에 대한 행정처분이란 ①) 관광진흥법에 위반하여 무자격 관광가이드를 고용하여 받은 과징금부과처분 3회 (2014.1.7., 2014.3.17.자 및 2014.11.6.자 각 과징금 800만원)와 ② 이 사건 지침에 위반하여 중국관광객 무단이탈자에 관한 보고를 하지 않아 2014. 12. 30. 받은 시정명령 1회를 말한다(을21, 22).

(2) 구체적 판단

전담여행사 갱신제는 중국관광객을 대상으로 한 과다쇼핑 강요, 수도권 외곽의 저가숙소 배정 등의 저가관광으로 인하여 국가 및 한국관광산업의 이미지가 실추되는 문제를 해소하기 위한 목적으로, 신규 전담여행사의 지정을 엄격하게 하면서 그와 함께 유치실적이 미미하거나 시장질서를 문란하게 하는 전담여행사의 퇴출을 용이하게 하기 위하여 도입하게 된 것이다(을3-3, 을3-5). 이때 저가관광 인식에 대한 개선방안의 하나로서 관광진흥법상의 제재와 이 사건 지침상의 제재를 연계시키는 것이 논의되었고(을3-1, 관광진흥법을 위반하여 무자격 가이드를 고용하거나 고의로 여행계약을 위반하여 행정처분을 받는 경우 이 사건 지침과 연계하여 더욱 강한 행정제재를 가하는 방안 등), 피고가 여행사들을 상대로 제공한 공청회 자료(을3-5)에는 전담여행사 갱신제 종합평가표에 법제도 준수의 평가 기준으로 이 사건 지침에 의한 것만이 아닌 '일반 행정처분 이력'도 그 평가지표로 삼는 것으로 안내되어 있다.

위 제도 도입의 취지 및 이를 위한 논의 내용에 비추어 보면 이 사건 지침 제3조의 2에 정해진 '행정처분 기록'이란 전담여행사로서 국가관광산업의 품격을 해하는 행위를 하여 받은 행정처분 전반에 관한 것을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 위 행정처분이 이 사건 지침에 의한 행정처분에 국한되는 것이라고 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없다. 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 받아들인 제1심판결은 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 원고의 칭구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김용석

판사서승렬

판사성충용