2019구합81247 중국 단체관광객 유치 전담여행사 지정취소 처

분취소

주식회사 A

소송대리인 법무법인 정언

담당변호사 송희근

문화체육관광부장관

소송대리인 법무법인(유한) 한별

담당변호사 안시은

2020. 4. 2.

2020. 5. 21.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2019. 8. 27. 원고에게 한 중국 단체관광객 유치 전담여행사 지정취소 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 중화인민공화국(이하 '중국')은 1980년대부터 자국민의 해외관광을 통제하기 위하여 중국 정부가 각국 정부와 협의하여 단체관광객의 여행허용지역을 지정하고, 중국과 협정을 체결한 국가가 추천한 여행사만 중국 단체관광객을 유치 · 접대할 수 있도록 하는 여행허가제도(ADS, Approved Destination Status)를 도입하였다. 중국은 1998. 5. '중국공민 자비출국관광 국가'로 대한민국을 지정하였고, 양국의 대표단은 1998. 6. 2. 및 2000, 6, 27. 중국 단체관광객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시방 안에 관한 협상을 하여 그 협상 결과가 담긴 비망록(이하 '이 사건 비망록')에 서명하였다.

나. 이 사건 비망록에 따르면, 중국은 자국 내 여행사를 선정하여 그들로 하여금 중

국 공민의 대한민국 단체관광 업무를 전담하도록 하고, 이들 여행사는 반드시 대한민국 정부가 추천한 여행사들 중에서 협력업체를 찾아 단체관광객 모집·접대계약을 체결하여야 한다.

다. 피고는 이 사건 비망록에 따라 중국에 추천할 '중국 단체관광객 유치 전담여행 사'(이하 '전담여행사')를 지정·관리하기 위하여 1998. 7. 중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침(이하 '이 사건 지침')을 제정하였다.

라. 원고는 2011. 2. 15. 국내여행, 국외여행, 일반여행업 등을 목적으로 설립되어 피고로부터 전담여행사로 지정받았다.

마. 피고는 2019. 8. 27. 이 사건 지침 제11조 제3항 제2호에 근거하여 "중국 전담여행사의 명의를 비지정 일반여행사인 주식회사 B(이하 'B')에 빌려주었음"을 사유로 원고의 중국 전담여행사 지정을 취소하였다(이하 '이 사건 처분).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) 이 사건 지침은 여행업의 경영을 등록사항에 그치게 한 관광진흥법에 반하여 국민의 직업선택의 자유 등을 침해하고 다른 외국 관광객 모객 여행사에 없는 제한을 두어 평등의 원칙에도 반한다. 또한 침익적 처분을 하기 위해서는 그 근거가 상위 법령에 유보되어 있어야 하는데, 피고는 법률에 근거를 두지 않은 문화체육관광부의 내부지침에 불과한 이 사건 지침에 근거하여 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

2) 원고는 B에 국내 여행의 일부분을 수행하도록 위탁한 사실은 있으나 업무를 수행함에 있어 원고의 상호를 사용하게 하거나 중국 단체여행 전담여행사임을 표시하여 영업하도록 허락한 사실은 없다. 이는 원고가 B에 '명의를 빌려주는 경우'라 할 수 없고, 그럼에도 피고가 사실을 잘못 인정하여 '명의를 빌려준 경우'라고 확정한 것은 재량권을 일탈한 것으로 위법하다.

나. 이 사건 지침의 내용제3조(전담여행사 신규지정)

다. 이 사건 지침의 효력

1) 법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로 하고 있다. 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다. 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 그러나 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125, 290(병합) 전원재판부 결정 참조]. 2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 전담여행사 지정 및 지정취소제도나 이 사건 지침이 원고의 기본권을 침해한다고 볼 수 없고 법률유보 원칙에 반하여 무효라고 볼 수도 없다.

가) 관광기본법에 따르면 정부는 관광진흥에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 강구하여야 하고(제2조), 그 시책을 실시하기 위하여 법제상 · 재정상의 조치와 그 밖에 필요한 행정상의 조치를 강구하여야 하며(제5조), 그 밖에도 외국 관광객의 유치를 촉진하기 위하여 해외 홍보를 강화하고 출입국 절차를 개선하며 그 밖에 필요한 시책을 강구하는 한편(제7조), 관광사업을 육성하기 위하여 관광사업을 지도·감독하고 그 밖에 필요한 시책을 강구하여야 한다(제10조)고 규정하고 있다.

피고는 이러한 관광기본법의 규정에 따라 관광사업과 관련한 각종 조치

및 시책을 강구할 의무를 부여받은 주무부처로서 중국 단체관광객의 유치를 촉진할 목적으로 중국 정부와 이 사건 비망록에 따른 합의를 체결하였고, 피고는 그 합의에서 정한 사항을 시행하기 위하여 이 사건 지침을 마련한 다음 전담여행사를 지정하거나 전담여행사의 지정을 취소하고 있다.

나) 전담여행사로 지정받지 못한 국내 여행사가 임의로 중국 단체관광객을 유치할 수 없는 근본적인 이유는 중국이 자국민의 해외관광을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 협정이 체결된 국가에 한하여 그 협정에서 정한 절차에 따라 자국민의 해 외관광을 허가하는 여행허가제도를 채택하고 있기 때문이지 우리나라 법제가 중국 단체관광객 유치에 대하여 허가제를 채택하고 있기 때문이라고 할 수는 없다. 오히려 전담여행사 지정행위는 그 지정을 받은 국내 여행사에게 중국 단체관광객 유치계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 부여하는 성격을 가진다고 보아야 한다.

다) 전담여행사 지정행위는 상대방에게 수익적인 것으로서 그 법률적 성질

은 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있으며, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 처분은 원고에 대하여 전담여행사로 지정하였다가 그 지정 이후 발생한 사정에 따라 장래를 향하여 그 지정행위의 효력을 상실시키는 지정행위의 철회라고 할 것인데, 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있으므로(대법원 2004. 7. 22. 선고 20037606 판결 참조), 재량권 행사의 한계를 벗어나지 않는 한 법적 근거가 없다는 사정만으로 곧바로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다.

라) 전담여행사를 지정하면서 이 사건 지침에 따르도록 함으로써 전담여행사로 지정받은 여행사가 일정한 의무를 부담한다고 하더라도 이는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 수 있도록 관리한다.는 행정목적을 달성하기 위한 것으로서 전담여행사로서의 지위를 유지하기 위한 최소한의 범위 내에서 부수적으로 부담하는 의무에 불과하다. 전담여행사 지정이 취소되더라도 전담여행사로서 가지는 지위만을 상실할 뿐 그 범위를 넘어서는 권리나 이익이 침해되는 것도 아니므로, 이 사건 지침을 따르도록 하는 것이 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반한다고 볼 수는 없고, 전담여행사 지정 및 지정 취소제도가 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 것이라거나 그 부담이 본질적인 사항에 관한 제한이라고 보기도 어렵다.

라. 처분사유의 인정 여부

1) 인정사실

가) 원고는 2018. 9. 20, 비지정 일반 여행사인 B와 사이에 원고의 업무 중 일부를 위탁하는 내용의 업무협력 약정을 체결하였다(이하 '이 사건 약정'), 이 사건 약정의 주요 내용은 아래와 같다.

나) 원고는 중국 내 전담여행사와 계약을 체결하고, 중국 여행사가 모객한 관광객에 대한 한국 비자 발급 업무를 직접 수행하였다. 원고는 2018. 10. 31.경부터 2018. 12. 31.경까지 C(주) D점, C(주) E점으로부터 알선 수수료를 지급받았고, 2018. 10. 2. 관광통역안내사와 관광통역안내 업무에 관한 계약을 체결하였다.

다) 원고는 2018. 12. 14. 18,982,700원, 2019. 3. 15. 29,625,249원, 2019. 4. 19. 72,175,799원, 2019. 5. 17. 87,685,499원, 2019. 6. 14. 16,285,799원을 B의 계좌로 각 입금하였다.

라) 피고는 2019. 8. 1. 원고에게 전담여행사 명의대여에 따른 지정취소 처분이 예정되어 있음을 통지하였고, 이에 원고는 2019. 8. 6. 피고에게 "B의 진행사항 모두 당사와 협의로 인해 진행하는 일정이었음. 국내 여행 진행을 위해 제공되는 숙박, 차량, 식음 모든 서비스의 지정 및 조율은 당사와 업무 협력 및 당사의 지시를 통해 진행하였기에 중국 전담여행사 명의를 대여한 것에 대한 처분은 받아들일 수 없습니다."라는 내용의 의견제출서를 제출하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 6호증, 을 제3 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) "전담여행사의 명의를 비지정 일반 여행사에 빌려주는 경우"의 해석이 사건 지침의 내용과 이 사건 지침의 제정 경위 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 지침은 이 사건 비망록에 기하여 작성되었고, 이 사건 비망록은 전담여행사에 한하여 중국 단체관광객을 모집 접대하도록 하였는데, 위 '접대'는 대한민국 내에서의 여행과 관련된 업무 일체를 의미한다고 봄이 상당한 점, (②) 이 사건 지침은 제8조에서 전담여행사의 업무범위를 "중국 단체관광객의 한국여행과 관련된 전반적 업무 수행"으로 정하고 있고, 이 사건 지침 제9조는 전담여행사로 하여금 중국 단체관광객의 입국에서 출국까지 건전하고 품격 있는 한국여행이 되도록 최선을 다할 의무를 부과하고 있는 점, ③ 이 사건 지침 제3조는 업체 현황, 유관기관 업무협력, 고품격 관광상품 기획 · 유치 능력, 과거 법·규정 위반사항 등을 고려하여 전담여행사를 지정할 수 있도록 하고, 제3조의2에서 유치실적, 재정건전성, 법 제도 준수, 관광산업 발전 기여도, 행정처분 기록 등을 고려하여 기 지정된 전담여행사 자격을 갱신하도록 하였으며, 제7조에서는 피고가 위와 같은 요건에 관하여 전담여행사에 대한 실태조사를 실시할 수 있도록 하였는데, 전담여행사가 자신이 유치한 중국 단체관 광객의 국내 여행 업무를 비지정 여행사로 하여금 수행하도록 할 수 있다고 한다면 위와 같이 엄격한 기준에 따라 전담여행사를 별도로 지정 관리하는 취지가 몰각되는 점, ④ 전담여행사 제도의 목적 중 하나는 중국이 자국민의 해외에서의 불법체류를 방지하고 관리·통제하기 위함인데, 그 목적의 효율적 달성을 위해서는 전담여행사로 지정된 여행사가 직접 중국 단체관광객의 한국여행 업무 전부를 수행하도록 함이 타당한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 지침에서 정한 "전담여행사의 명의를 비지정 일반 여행사에 빌려주는 경우에는 '비지정 일반 여행사로 하여금 전담여행사의 명의를 이용하여 여행 업무를 수행하게 하는 경우'뿐 아니라 '전담여행사가 중국 단체관광객의 한국내 관광에 관한 독점적인 지위를 이용하여 계약을 체결한 후 여행 업무를 직접 수행하지 아니하고 비지정 일반 여행사로 하여금 비지정 일반 여행사의 명의로 수행하도록 하는 경우'도 포함한다고 봄이 타당하다.

3) 구체적 판단

위 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 약정에 의하면, "중국인 여행자 인바운드(외국인 관광객의 한국행) 관련 업무의 비용정산, 중국인 여행자 여행을 위한 계획 수립 및 인력, 차량 섭외 운영, 중국인 여행자 숙식, 숙박을 위한 제반 활동"은 B의 업무로 정하고 있고, 비용정산 시에도 "전체 진행 및 카지노는 원고가, 인바운드 여행 실무업무는 B가 진행하는 것을 기준으로 비용정산을 하도록 정하고 있는 점(제2조, 제6조), ② 원고가 2018. 12. 14.경부터 2019. 4. 19.경까지 5차례에 걸쳐 B의 계좌로 입금한 돈은 이 사건 약정 제6조에 따른 비용 정산금으로 보이는 점, ③ 원고가 비자 발급 업무와 카지노 업무 등 중국 단체관광객의 한국여행과 관련된 일부 업무를 직접 수행한 것으로 보이나, 전담여행사로서 중국 단체관광객의 한국여행과 관련된 전반적 업무를 전담하여 수행하지 않은 사실에는 변함이 없는 점, ④ 원고도 B에 중국 단체관광객의 한국여행 관련 업무 중 일부를 위탁하여 수행하게 한 사실에 대해서는 인정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 비지정 일반 여행사인 B로 하여금 자신이 유치한 중국 단체관광객의 한국여행 관련 업무를 수행하도록 한 사실이 추인되고, 앞에서 본 이유로 위와 같은 경우도 이 사건 지침 제11조 제2항 제2호의 "전담여행사의 명의를 비지정 일반 여행사에 빌려주는 경우"에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

마. 재량권 일탈·남용 여부

1) 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90누1780 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조),

2) 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 전담여행사 제도는 중국인의 한국 단체 관광을 건전하고 질서 있게 추진하여 한·중 우호협력관계를 돈독히 하고 양국의 관광발전을 촉진하기 위하여 운영되는 것으로, 전담여행사 지정·갱신 · 지정 취소를 통해 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 엄격하게 유지, 관리하여야 할 공익적 필요가 매우 큰 점, ② 이 사건 지침은 1998. 7. 제정되어 수회의 개정 절차를 거치면서 오랜 기간 시행되어 왔고, 그 기간 동안 원고를 포함한 여행사들에게 대외적으로 공지되어 관계자들로 하여금 이를 준수하도록 지도되었으므로, 원고도 B로 하여금 중국 단체관광객의 한국여행 관련 업무를 수행하게 할 경우 전담여행사 명의대여가 문제될 수 있다는 점은 쉽게 인식할 수 있었다.고 보이는 점, ③ 전담여행사의 명의대여 시 전담여행사 지정 취소가 될 수 있다는 이 사건 지침의 내용은 현저하게 불합리하거나 부당하다고 보이지 않는 점, ④ 이 사건 처분은 원고의 전담여행사 지정만을 취소하는 것이므로 원고는 중국 단체관광객 취급업무 외 다른 관광업무에 대해서는 아무런 제한 없이 계속 수행할 수 있는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 전담여행사 제도를 건전하고 질서 있게 운영하여야 할 공익상 필요가 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익에 비하여 더 크다고 봄이 타당하므로, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.

바. 소결

이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다

재판장판사홍순욱

판사김재경

판사김언지