2019구합65498 중국전담여행사 지정 취소처분 취소

주식회사 A

소송대리인 변호사 안슬기

문화체육관광부장관

소송대리인 법무법인(유한) 한별

담당변호사 김원중, 안시은

2020, 4. 23.

2020. 5, 26.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2019. 5. 7. 원고에 대하여 한 중국단체관광객 유치 전담여행사 지정 취소처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)은 자국 외의 관광지에서 상대방 국가 정부가 지정한 여행사만 자국 단체관광객을 유치·접대할 수 있도록 하는 정책을 시행하고 있다.

나. 중국이 대한민국을 '중국 공민의 자비 관광자유화국가'로 지정함에 따라 한국과 중국의 대표단은 1998. 6. 2. 및 2000. 6. 27. 중국 단체관광객의 대한민국 관광 실시방안에 관한 협상을 하여 그 협상 결과가 담긴 비망록(이하 '이 사건 비망록'이라 한다)에 서명하였다.

다. 이 사건 비망록에 의하면, 중국은 자국 내 여행사를 선정하여 그들로 하여금 중

국 공민의 대한민국 단체관광 업무를 전담하도록 하고, 이들 여행사는 반드시 대한민국 정부가 추천한 여행사들 중에서 협력업체를 찾아 단체관광객 모집 · 접대계약을 체결하여야 한다.

라. 피고는 이 사건 비망록에 따라 중국에 추천할 '중국 단체관광객 유치 전담여행사'(이하 '전담여행사'라 한다)를 지정하고 지도·감독하기 위하여 1998년 7월 '중국 단체관 광객 유치 전담여행사 업무 시행지침'(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하였다. 마. 원고는 2004. 11, 22. 외국인 관광객 유치 및 내국인 관광객 해외송출 등을 사업 목적으로 설립되어 2008년경 전담여행사로 지정되었다.

바. 피고는 2019. 4. 5. 원고에게 '원고가 전담여행사 명의를 비지정 일반 여행사인 B여행사에 대여하여 중국 단체관광객의 유치업무를 진행하였다'는 사유로 전담여행사 지정 취소처분할 것임을 사전 통지하고, 2019. 5. 7. 같은 사유로 이 사건 지침 제11조 제3항 제2호, 제4항에 따라 원고에 대한 전담여행사 지정을 2019. 6. 4.자로 취소하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 4, 7호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) 법률유보 및 의회유보의 원칙 위배이 사건 지침에 따른 전담여행사 지정제도는 중국 단체관광객을 상대로 하는 여행업을 전담여행사에게만 허용하여 사실상 허가제로 운영하는 것인데, 이는 법령상 근거 없이 직업의 자유나 영업의 자유를 제한하여 법률유보원칙 및 의회유보원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 지침은 효력이 없고 그에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

2) 처분사유의 부존재

원고는 전담여행사 명의를 비지정 일반 여행사에게 대여한 것이 아니라 부분 하청을 한 것에 불과하다.

3) 비례원칙 위배이 사건 지침 제11조 제3항 제2호에 의하면, 전담여행사의 명의를 비지정 일반 여행사에 빌려주는 경우의 전담여행사의 지정 취소는 재량행위에 해당한다. 그럼에도 피고는 원고에게 시정명령 등의 가벼운 조치를 하거나 재심사에서 감점 사유로 삼는 등의 처분을 하지 아니하고 곧바로 이 사건 처분을 하였고, 피고가 이 사건 처분으로 달성하려는 공익보다 원고가 입는 불이익이 더 크므로 비례원칙에 위배된다.

나. 관계 규정

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 법률유보 및 의회유보의 원칙 위배 주장에 대하여

가) 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보 및 의회유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해된다.

그러나 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 다만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125, 290 결정 참조),

나) 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 전담여행사 지정제도나 이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는 것으로 무효라고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 정부는 관광진흥에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 강구하여야 하고, 그 시책을 실시하기 위하여 법제상·재정상의 조치와 그 밖에 필요한 행정상의 조치를 강구하여야 하며, 외국 관광객의 유치를 촉진하기 위하여 해외 홍보를 강화하고 출입국 절차를 개선하며 그 밖에 필요한 시책을 강구하여야 하고, 관광사업을 육성하기 위하여 관광사업을 지도·감독하고 그 밖에 필요한 시책을 강구하여야 한다(관광기본법 제2조, 제5조, 제7조, 제10조 참조), 피고는 관광기본법이 정한 바에 따라 관광사업과 관련한 각종 조치 및 시책을 강구할 의무를 부여받은 주무부처로서 중국 단체관광객의 유치를 촉진할 목적에서 중국 정부와 이 사건 비망록에 따른 합의를 체결하였고, 그 합의에서, 정한 사항을 시행하기 위하여 이 사건 지침을 마련한 다음 전담여행사를 지정하거나 그 지정을 취소하고 있다.

(2) 전담여행사로 지정되지 않은 국내 여행사가 임의로 중국 단체관광객을 유치할 수 없는 것은 중국이 협정이 체결된 국가에 한하여 그 협정에서 정한 절차에 따라

자국민의 해외 관광을 허가하는 여행허가제도를 채택하고 있기 때문이지 우리나라 법제가 중국 단체관광객 유치 업무에 대한 허가제를 채택하고 있는 것이 아니므로, 전담여 행사 지정제도 자체가 여행업을 경영하거나 경영하려는 국민에 대하여 직업의 자유나 영업의 자유를 제한하는 것은 아니다.

(3) 전담여행사 지정행위는 지정된 여행사에게 중국 여행사와 중국 단체관광객에 대한 모집 접대계약을 체결할 수 있는 지위를 설정하는 수익적인 것으로서 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있으며, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 볼 수 없다.

(4) 전담여행사를 지정하면서 이 사건 지침에 따르도록 함으로써 전담여행사로 지정받은 여행사가 일정한 의무를 부담한다고 하더라도, 이는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지하도록 관리한다는 행정목적을 달성하기 위한 것으로 전담여행사로서의 지위를 유지하기 위해 최소한의 범위 내에서 부수적으로 부담하는 의무에 불과하다 할 것이고, 그 내용이 이행 불가능하거나, 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없으며, 이에 위반하여 전담여행사 지정이 취소되더라도 전담여행사로서 가지는 지위만을 상실할 뿐 그 범위를 넘어서는 권리나 이익이 침해되는 것도 아니다. 결국 이 사건 지침과 그에 근거한 전담여행사 지정제도가 전체적으로 보아 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리의 본질적인 사항에 관한 제한이라고 보기 어렵다.

(5) 이 사건 지침이 시행된 이후 중국 단체관광객이나 전담여행사 수가 크게 증가함으로써 전담여행사 지정제도가 국내 여행업에 미치는 영향이 증가하였다 하더라도, 전담여행사 지정제도를 국회가 제정한 법률에 편입시켜 규율할 것인지는 궁극적으로 국회가 결정할 사항이다. 그러한 입법이 이루어지기 전 법령상의 근거가 없다는 이유만으로 전담여행사 지정 및 지정취소행위에 법적인 효력을 부여할 수 없다고 한다면, 오히려 입법적인 공백으로 인해 중국 단체관광객 유치와 관련한 여행업이나 관광업에 혼란이 발생하고, 중국과 체결한 협정인 이 사건 비망록을 더 이상 준수할 수 없게 되어 외교적인 마찰이나 중국 단체관광객의 유치가 어려운 부작용이 예상된다.

(6) 그동안 원고가 전담여행사로서의 지위를 누려왔던 것 역시 이 사건 지침에 근거한 것이므로 원고의 주장대로 이 사건 지침이 무효라면 당초 원고가 전담여행사로, 지정받은 근거도 없어지는 결과가 되며, 이 사건 지침 중 전담여행사 지정에 관한 부분은 유효하고 지정 취소에 관한 부분만 무효라고 볼 합리적인 이유도 없다.

2) 처분사유의 존부에 대하여 가)을 제3 내지 6, 10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 피고는 2018년 원고가 단체관광객 모집 · 접대계약을 체결하고 단체사증을 발급받아 2018년 11월 및 12월 실시한 중국 단체관광객 3개 단체에 대해 모니터링 요원을 파견하였는데 원고가 아닌 B여행사가 접객여행사로서 안내, 숙박, 수송, 식음, 공연 관람 등에 필요한 서비스를 제공한 것으로 확인되었다.

(2) 피고는 2019. 3. 11.경 원고의 영업장에서 이 사건 지침 제7조에 따른 전담여 행사 실태조사를 하고 2019. 3. 20.경 원고에게 방한 단체관광 실시 관련 정산서 등 서류 제출을 요구하였는데, 원고는 위 중국 단체관광객 3개 단체와 관련하여 숙박, 식음, 공연 관람 등 주요 일정에 대한 계약서, 영수증, 입금증이나 계좌이체내역과 같은 증빙자료를 제출하지 못하였다.

(3) 원고의 사내이사 C은 2019. 3. 27.경 피고에게 '2017년 12월경 거래하던 여행사 영업부장으로부터 앞으로 모집하는 단체는 관광객이 아니라 물건을 사러 오는 사람들이므로 호텔 예약도 신경 쓰지 않아도 되고 영업부장이 다 알아서 하겠다.'는 제안을 받아 이에 응하였다는 취지의 사유서를 제출하였고, 이 사건 처분의 사전 통지를 받은 후 '원고가 유치한 것은 분명한데 어쩌다 이런 일이 생겼는지는 3월 11일 점검에 알았으니 내가 멍청하다. 나의 귀와 눈을 멀게 하고 뒤에서 모든 일을 조정해서 2일간 행사를 진행해 왔다니 미칠 것 같다. 전담여행사를 자진 반납한 것으로 행정 조치하여 달라.'는 내용의 2019. 4. 12.자 의견서를 제출하였다.

나) 위 인정사실에 의하면, 원고는 중국 단체관광객의 전담여행사로서 모집·접대 계약을 체결한 후 관광 업무를 직접 수행하지 않고 다른 여행사로 하여금 수행하도록 함으로써 전담여행사의 명의를 비지정 일반 여행사에 빌려주었다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 비례원칙 위배 주장에 대하여

가) 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결 등 참조), 나) 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 전담여행사 지정제도는 중국인의 한국 단체관광을 건전하고 질서 있게 추진하여 한·중 우호협력관계를 돈독히 하고 양국의 관광발전을 촉진하기 위해 운영되는 것으로 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 엄격하게 유지·관리하여야 할 공익상의 필요가 있는 점, ② 이에 따라 이 사건 지침에서는 전담여행사 신규지정에 관하여 자격, 능력, 과거 위반사항 등의 심사기준을 정하고 2년에 1회 재심사를 받도록 하며, 원칙적으로 지정 철회를 하지 아니하고는 전담여행사의 사업을 비 지정여행사에게 양도할 수 없도록 하면서 개인사업자가 법인사업자로 변경된 경우 등과 같이 예외적인 경우 재지정을 받되 신규지정 기준 및 절차에 관한 규정을 준용하는 등 전담여행사 지정조건을 엄격히 규제하고 있는 점, ③ 또한 이 사건 지침은 전담여행사의 업무범위를 '중국관광 객의 한국여행과 관련된 전반적 업무 수행(사증발급 지원 및 국내여행 진행 등)'으로 정하고, 전담여행사로 하여금 중국 단체관광객의 입국에서 출국까지 건전하고 품격있는 한국여행이 되도록 최선을 다할 의무를 부여하면서 구체적으로 불법체류 등 방지 및 보고의무, 불합리한 가격 유지나 과도한 쇼핑 운영 등 여행업 질서 문란 금지, 관광통역안내사 및 관련 직원에 대한 무단이탈 방지 등 교육, 관광통역안내사의 직무교육 참가 및 자격증 패용, 행사관리 책임자 지정·운영 등의 의무를 부과하고 이를 위반하는 경우 시정명령, 업무정지, 지정 취소와 같은 제재를 하는 등 전담여행사의 관리·운영방 법에 대하여도 상세히 규정하고 있는 점, ④ 비지정 일반 여행사에 대한 명의 대여가 이루어지면 위와 같은 전담여행사의 지정조건과 관리 업무방법 등에 대한 규제에도 불구하고 중국 단체관광객의 무단이탈, 관광객에 대한 쇼핑 강요, 무자격 가이드의 고용 등 탈법적인 행위에 대한 통제가 어려워지는 점을 고려할 때 전담여행사의 명의대여를 지정 취소 사유로 정한 이 사건 지침 제11조 제3항 제2호가 현저히 불합리하거나 부당하다고 보이지 않는 점, 5 이 사건 지침은 제정 이후 20년 이상 전담여행사 지정제도를 시행하면서 원고를 포함한 여행사들에게 대외적으로 공지되었으며 2008년 이후 약 12년 동안 전담여행사로 지정되었던 원고도 사전에 그 내용을 알고 있었다고 보이는 점, ⑥ 이 사건 처분은 전담여행사 지정만을 취소하는 것으로 원고로서는 중국 단체관광객 취급업무 외에 다른 여행업에 대해서는 제한 없이 계속 수행할 수 있는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 전담여행사 지정제도를 건전하고 질서 있게 운영하여야 할 공익상 필요보다 더 크다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사이정민

판사임윤한

판사차선영