[1] 강도를 할 목적에 이르지 않고 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우에 강도예비·음모죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 항소심이 이유에서만 항소가 이유 없다고 판단하고 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 않은 경우에 형사소송법 제364조 제4항 을 위반한 위법이 있는지 여부(적극)

[1] 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다.

[2] 형사소송법 제364조 제4항 은 항소심은 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있는바, 공소사실 중 강도예비죄 부분에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심이 그 판결 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니하였다면, 원심판결에는 형사소송법 제364조 제4항 을 위반한 위법이 있다.

[1] 형법 제333조 , 제335조 , 제343조 [2] 형사소송법 제364조 제4항

[2] 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도2049 판결 (공2001상, 1172)

피고인

검사

대구지법 2004. 9. 16. 선고 2004노2608 판결

원심판결 중 강도예비죄 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

1. 상고이유에 대한 판단

가. 기록에 의하면, 피고인은 상습으로 절도 범행이 발각될 염려가 거의 없는 심야의 인적이 드문 주택가 주차장이나 길가에 주차된 자동차를 골라 그 문을 열고 동전 등 물건을 훔치는 범행을 계속해 온 사실 등을 알 수 있는바, 이에 의하면 피고인이 주택가를 배회하며 범행 대상을 물색할 당시 비록 등산용 칼 등을 휴대하고 있었다 하더라도 피고인에게 타인으로부터 금품을 강취할 목적이 있었음이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기는 어려우므로, 같은 취지의 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 강도예비·음모죄에 관한 형법 제343조 는 “강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 그 법정형이 단순 절도죄의 법정형을 초과하는 등 상당히 무겁게 정해져 있고, 원래 예비·음모는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌의 대상이 된다는 점( 형법 제28조 )을 고려하면, 강도예비·음모죄로 인정되는 경우는 위 법정형에 상당한 정도의 위법성이 나타나는 유형의 행위로 한정함이 바람직하다 할 것이다.

그런데 준강도죄에 관한 형법 제335조 는 “절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있을 뿐 준강도를 항상 강도와 같이 취급할 것을 명시하고 있는 것은 아니고, 절도범이 준강도를 할 목적을 가진다고 하더라도 이는 절도범으로서는 결코 원하지 않는 극단적인 상황인 절도 범행의 발각을 전제로 한 것이라는 점에서 본질적으로 극히 예외적이고 제한적이라는 한계를 가질 수밖에 없으며, 형법은 흉기를 휴대한 절도를 특수절도라는 가중적 구성요건( 형법 제331조 제2항 )으로 처벌하면서도 그 예비행위에 대한 처벌조항은 마련하지 않고 있는데, 만약 준강도를 할 목적을 가진 경우까지 강도예비로 처벌할 수 있다고 본다면 흉기를 휴대한 특수절도를 준비하는 행위는 거의 모두가 강도예비로 처벌받을 수밖에 없게 되어 형법이 흉기를 휴대한 특수절도의 예비행위에 대한 처벌조항을 두지 않은 것과 배치되는 결과를 초래하게 된다는 점 및 정당한 이유 없이 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하는 행위 자체를 처벌하는 조항을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조 에 따로 마련하고 있다는 점 등을 고려하면, 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다.

기록에 의하여 인정되는 피고인의 전력 등에 의하면, 피고인이 휴대 중이던 등산용 칼을 그 주장하는 바와 같이 뜻하지 않게 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 면탈하는데 도움이 될 수 있을 것이라는 정도의 생각에서 더 나아가, 타인으로부터 물건을 강취하는 데 사용하겠다는 생각으로 준비하였다고 단정하기는 어렵고, 이와 같이 피고인에게 준강도할 목적이 인정되는 정도에 그치는 이상 피고인에게 강도할 목적이 있었다고 볼 수 없으므로 강도예비죄의 죄책을 인정할 수는 없다 할 것이다.

같은 취지에서 강도예비죄 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강도예비죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 직권 판단

형사소송법 제364조 제4항 은 항소심은 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 강도예비죄 부분에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심은 그 판결 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에는 형사소송법 제364조 제4항 을 위반한 위법이 있다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도2049 판결 등 참조).

따라서 원심판결 중 강도예비죄 부분은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것인바, 이 부분 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 에 의하여 이 법원이 직접 판결을 하기로 한다.

강도예비죄 부분에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 피고인에게 금품을 강취할 목적이 있었음에 대한 입증이 부족하다거나, 강도예비죄의 강도에는 준강도가 포함되지 않는다고 판단한 제1심판결에는 채증법칙 위반, 강도예비죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이나, 앞서 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 제1심의 위와 같은 판단은 모두 옳고 거기에 항소이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 강도예비죄 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.