피고인에 대한 공소사실 중 일부에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사만이 항소하였는데 항소심판결은 그 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니한 경우, 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다고 하여 파기자판한 사례

피고인에 대한 공소사실 중 일부에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사만이 항소하였는데 항소심판결은 그 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니한 경우, 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다고 하여 파기자판한 사례.

형사소송법 제364조 제4항 , 제396조

대법원 1975. 7. 22. 선고 74도619 판결(공1975, 8664) 대법원 1981. 12. 8. 선고 81도1544 판결(공1982, 187)

피고인

검사

변호사 현동훈

서울지법 2000. 4. 26. 선고 2000노 1439 판결

원심판결 중 변호사법위반 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

1. 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

형사소송법 제364조 제4항은 항소심은 항소가 이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심판결은 그 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에는 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다고 할 것이다(대법원 1975. 7. 22. 선고 74도619 판결, 1981. 12. 8. 선고 81도1544 판결 등 참조).

따라서, 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 파기를 면하지 못할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결을 하기로 한다.

2. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 1997년 11월 중순경 을지로 소재 삼성화재빌딩 지하다방에서 공소외인으로부터 그가 서울지방검찰청에서 수사받은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 관련하여 검찰청에 근무하는 정모 계장에게 청탁하여 잘 처리되도록 하여 달라는 부탁을 받고 교제비 명목으로 300만 원을 교부받았다 라고 함에 있는바, 기록에 비추어 보건대 제1심이 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이 부분에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.

3. 그러므로 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.