실체관계의 흠결로 인하여 무효로 된 등기를 전등기와 동일내용의 실체관계를 구비하게된 경우에 유용할 수 있는가의 여부

당사자가 무효로 된 처음의 근저당권설정등기를 유용하기로 합의하고 새로 거래를 계속하는 경우 유용합의 이전에 등기부상 이해관계 있는 제3자가 없는 때에는 그 근저당권설정등기는 유효하다

민법 제185조 , 제369조

박기철

장영섭

제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1963. 7. 16. 선고 63나77 판결

원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여

원판결은 그 이유설명에서 본건 계약당사자간에는 이미 성립하여 거래되었던 본건 근저당권 설정계약을 1962.8.1에 해약하고 그 이전의 채무관계가 청산되었음이 위에 인정되는 바와 같으므로 그 후에 동 근저당권 등기가 말소되지 않고 있음을 기화로 당사자간에 그 등기를 그대로 원용하여 거래를 계속하였다 할지라도 그로써 이미 소멸된 근저당권이 회복된 것이라 인정할 수 없다고 하여 당사자가 유용하기로 한 본건 근저당권 결정등기까지 무효의 것이라는 취의로 판단하였으나 등기가 유효하기 위하여는 등기기재에 부합하는 실체법상의 권리관계가 존재함을 필요로 하여 이 실체적 유효요건의 흠결이 있으므로 인하여 무효인 등기가 그 후에 그 등기면에 대응하는 실체관계가 존재하게 된 때에는 그 후부터는 유효한 등기라 할 것으로서 그것이 처음부터 무효인 등기가 후에 실체적 유효요건을 충족한 때에는 물론 처음에는 유효하든 등기가 후에 실체관계의 흠결을 가져오게 됨으로 인하여 무효로 된 등기가 다시 그 후에 내용에 있어 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게된 때라 하여도 그것이 건물 멸실 후의 새건물이 건축된 경우를 제외하고는 이미 등기상 이해관계있는 자가 생긴 것이 아닌 이상 구 등기의 유용이 가능하다 할 것인바 본건에 있어서 보건대 1962.8.1에 근저당권 설정계약이 해약되어 그 근저당권 설정등기는 일단 실체적 권리관계가 없는 무효의 등기로 되었던 것이고 이미 소멸된 근저당권이 회복될 수 없음은 원판결 판단과 같으나 처음의 근저당권 설정계약이 해약되고 그 근저당권이 소멸된 후에 당사자가 무효로 된 처음의 근저당권 설정등기를 유용하여 거래를 하기로 한 이상 그 구등기에 부합하는 근저당권 설정계약의 합의가 새로 있어 구 등기를 유용하기로 하고 거래를 계속하였다는 취의로 해석함이 타당하다 할 것이며 구등기가 실체적 권리의 소멸로 무효화되었으나 그 후 그 등기면에 부합하는 근저당권 설정의 합의가 새로 있어 구 등기를 유용하기로 한 바이므로 구근저당권 설정계약 해제 이후 원판결이 확정한 그 유용 합의 일자인 1962.8.17 이전에 이미 등기상 이해관계있는 제3자가 나타났음이 인정되지 않는 한 본건 근저당권 설정등기는 유효하다할 것인 만큼 이와 견해를 달리한 원판결은 부동산등기법상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제406조 를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.