근저당권설정 등기후에 피담보채무가 소멸된 뒤에 이 등기를 유용할 수 있는 한계

가. 구 민법 제177조 가 규정한 등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태를 표시하면 족하고 그 과정 또는 태양에 있어서 사실상의 과정 또는 태양과 차이가 있어도 그 등기의 효력에 영향이 없다.

나. 근저당에 있어서는 그 피담보채권은 근저당권 설정계약에서 약정한 확정시기에 있어서의 채권을 담보하는 것이며 또 그 확정시기는 당사자간 약정에 의하여 연장할 수 있다.

구 민법 제177조

이규정 외1인

대한석탄공사

제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1960. 9. 14. 선고 60민공220 판결

피고가 원심에서 「피고는 소외 아주회사와 피고간 국산탄 판매 대행점 설치계약을 체결할시 동 소외 회사 사장이 원고를 대리하여 본건 근저당권과 동일 내용의 근저당계약을 하되 기히 등재된 본건 근저당권 설정등기를 이에 유용하기로 약정하였으므로 우 대행점 계약에 의거 발생한 석탄대 미불금 37,200,000환이 현존하는 이상 원고의 본소 청구는 실당한 것이라」는 취지로 예비적 주장을 하였음에 대하여 원판결은 「우 주장자체에 의한다 하더라도 기히 설정된 근저당권 설정등기는 석탄이송 보관계약으로 인하여 생한 채무를 담보하기 위한 것이고 해 계약은 종료하고 또 동 계약으로 인하여 생한 채무가 기히 완전 청산된 사실은 전현한 바이므로 동 근저당권은 기 피담보채권의 변제로써 소멸된 것이라 할 것이고 따라서 당사자는 기 등기의 말소절차를 이행하여야 할 뿐 당사자 간에 새로운 채권채무가 발생하여 기히 소멸에 귀한 본건 근저당권 설정등기를 유용하고 그 효력을 유지할 것을 약정하여도 여사한 약정은 무효」라고 판시하여 피고의 우 주장을 배척하였음이 원판결의 판문상 명백하다. 그러나 구민법 제177조 가 규정한 등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태를 표시하면 족하고 그 과정 또는 태양에 있어 사실상의 과정 또는 태양과 차이가 있다하더라도 현재의 진실한 권리상태와 부합되는 한 그 등기의 효력에는 하등의 영향이 없을 뿐만 아니라 등기원인으로 표시된 권리관계가 존재치 아니하였다가 후일 그 권리관계가 발생하게된 경우에 있어서도 그 등기는 효력을 발생하며 우 법리는 소유권에 관한 등기와 저당권등 소유권 이외의 권리에 관한 등기와 간에 차이가 없는 것이다. 또 근저당권에 있어서는 그 피담보채권은 근저당권 설정계약에서 약정한 확정시기에 있어서의 채권을 담보하는 것이며 거래 도중에 있어서 채권이 극도액을 초과하거나 또는 변제 또는 상살에 의하여 소멸하는 경우에 있어서도 그 법리는 동일하며 또 확정시기는 당사자간의 약정에 의하여 연장할 수 있는 것이므로 원피고간에 피고 주장과 같이 피고 및 소외 아주회사간의 국산탄 판매대행점설정에 관하여 본건 근저당권과 동일내용의 근저당권 설정계약을 체결하였다면 그 계약이 유효함은 물론 그 근저당권 설정계약에 관하여 기히 등재된 본건 근저당권 설정등기를 유용하기로 약정하여도 제3자의 권리를 침해하지 아니하는 한 본건 근저당권 설정등기 역시 현재의 진실한 권리상태를 표시하고 있으므로 그등기는 유효라 할 것이다. 그렇다면 원판결이 피고 주장과 같이 소외 아주회사와 피고간에 국산탄 판매 대행점 설치계약을 체결하였을시 원피고간에 본건 근저당권과 동일 내용의 근저당권 설정계약이 체결된 여부 및 본건 근저당권 설정등기를 우 근저당권 설정계약에 유용하기로 약정한 여부에 대하여 하등의 심판을 함이 없이 피고의 주장 자체에 의한다 하더라도 판시와 같이 여사한 약정이 무효라고 판시하였음은 원판결에는 심리부진의 위법이 있을 뿐만 아니라 구민법 제177조 의 부동산등기와 근저당의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.