가. 기준시가에 의해 양도차익을 산정하는 경우, 부동산취득시 인수한 저당채무가 필요경비에 포함되는지 여부

나. 상대방으로부터 상환받을 수 있는 소송비용이 소득세법 시행령 제94조 제3항 제2호 소정의 소송비용에 포함되는지 여부

가. 기준시가에 의한 양도가액에서 기준시가에 의한 취득가액을 필요경비로 공제하여 그 양도차익을 계산하는 경우, 부동산취득당시 인수한 저당채무액은 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비를 규정하고 있는 소득세법 제45조 제1항 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 이를 기준시가에 의한 양도가액에서 필요경비로 공제할 수 없다.

나. 소득세법 시행령 제94조 제3항 제2호 에서 말하는 소송비용 중에는 상대방으로부터 상환받도록 확정된 소송비용액은 상대방의 무자력 등으로 그 상환받을 가망이 없다는 등의 특별사정이 없는 한 포함되지 않는다.

소득세법 제45조 제1항 , 소득세법 시행령 제94조 제3항 제2호

원고

서부세무서장

서울고등법원 1985.5.31. 선고 83구1017 판결

원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 부대상고를 기각한다.

상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원고의 부대상고이유를 판단한다.

상고이유의 요지는 원고가 취득하였다가 양도한 이 사건 부동산에는 취득당시부터 채권자 한국주택은행, 채권최고액 290만 원의 근저당권설정등기가 되어 있었고, 원고가 그 저당채무 220만 원을 인수하고 취득하여 양도시에도 그 저당채무액을 공제한 액수의 매매대금만을 받았으므로 원심이 위 저당채무액을 양도가액에서 필요경비로 공제하지 아니한 조처는 위법하다는 것이다.

그러나 이 사건은 기준시가에 의한 양도가액에서 기준시가에 의한 취득가액을 필요경비로 공제하여 그 양도차익을 계산한 경우인바, 소론이 주장하는 저당채무액은 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비를 규정하고 있는 소득세법 제45조 제1항 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 원심이 이를 기준시가에 의한 양도가액에서 필요경비로 공제하지 아니한 조처는 적법하고, 거기에 아무런 위법이 없다. 논지 이유없다.

2. 피고의 상고이유를 판단한다.

제1, 2점에 대하여,

원심판결은 그 이유에서 원고는 1977.8.23. 소외 1로부터 서울 영등포구 (주소 생략) 전 337평을 매수하여 소유하던 중 원래의 소유자인 소외 2가 원고를 상대로 제기한 서울지방법원 영등포지원 77가합1028호 소유권이전등기말소등기청구의 소에서 패소 확정되어 위 토지 대신 이 사건 토지와 건물을 취득하였다가 1980.2.14. 소외 3에게 양도한 사실, 원고는 이 사건 부동산을 취득하기 위한 위 소송 외에 1978.4.8부터 양도일인 1980.2.14까지 사이에 7건의 민사소송 당사자가 되어 소송을 한 결과 그 소송비용으로 서울지방법원 영등포지원 77가합1028호 사건에 있어서 변호사에게 착수금 및 사례금으로 1,000,000원을 지급하였고, 같은 지원 78가합443호 및 서울고등법원 78나3016호 사건의 소송비용액으로 3,000원, 같은 지원 78가합646호 및 서울고등법원 79나866호 사건의 소송비용액으로 2,800원, 같은 지원 78가합963호 사건의 소송비용액으로 13,040원, 같은 지원 78가합467호 및 서울고등법원 79나75호 사건의 소송비용액으로 31,980원이 각 소요되었다는 사실을 확정한 다음, 원고의 이 사건 토지, 건물의 양도에 의한 양도차익을 계산함에 있어서 그 합계액 1,050,820원을 기준시가에 의한 양도가액에서 필요경비로 공제하고 있다.

원심은 위 인정의 지출경비가 이 사건 부동산의 양도당시에 시행되던 소득세법 제45조 제1항 제3호 에서 말하는 "대통령령이 정하는 자본적 지출액"에 해당한다고 본 것 같으나 원심이 확정한 바에 의하더라도 원고가 변호사에게 착수금 및 사례금으로 1,000,000원을 지급하였다는 서울지방법원 영등포지원 77가합1028호 사건은 이 사건 양도자산에 관한 쟁송사건이 아니므로 그 지출비용을 가리켜 같은 법 시행령 제94조 제3항 제2호 에서 말하는 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용이라고 할 수는 없다 할 것이고, 원심이 인용하고 있는 갑 제13호증의 1 내지 4에 의하면 원고가 지출하였다는 나머지 소송비용액 50,820원은 모두 원고가 승소한 사건에 관한 것으로서 상대방이 원고에게 상환하여야 할 금액으로 확정된 비용액인 것이 명백한바, 위 소득세법 시행령 제94조 제3항 제2호 에서 말하는 소송비용 중에는 상대방으로부터 상환받도록 확정된 소송비용액은 상대방의 무자력 등으로 그 상환을 받을 가망이 없다는 등의 특별사정이 없는 한 포함되지 않는다고 해석함이 양도차익의 계산에 있어서 필요경비의 공제를 인정하는 입법정신에 합치된다 할 것이다.

원심이 판시 소송사건에 관한 착수금 및 사례금 지출액 100만 원을 이 사건 부동산의 양도가액에서 필요경비로 공제한 조처와 상대방의 상환능력유무를 가려보지 않고 판시 소송비용확정액 50,820원을 무조건 필요경비로 공제한 조처는 위법하다 할 것이고, 이는 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 상고이유 제1, 2점의 논지는 모두 이유있다.

제3, 4점에 대하여,

원심판결 이유를 기록에 대조하여 보면 원고가 이 사건 양도부동산을 취득한 후 그 보존과 개량을 위한 공사의 공사비로 2,740,000원을 지출하였다는 사실을 인정하여 이를 양도가액에서 필요경비로 공제한 원심의 조처는 정당하고, 그 사실인정에 거친 증거취사의 내용이 소론과 같이 채증법칙에 위배된다고 볼 수 없다. 또한 일건 기록에 의하면 원고와 피고는 원심변론에서 이 사건 부동산의 취득당시에 적용할 국세청장이 정한 특정지역 배율이 5.0이라는 점은 다툼이 없다고 하였음이 명백한바(기록 230,235정) 이는 원고가 이 사건 양도부동산을 취득한 시기가 특정지역 배율 5.0을 적용할 시기였다는 점도 아울러 다투지 않는다는 취지로 새길 수 있는 것이므로 원심이 그 취득가액(기준시가)계산에 특정지역배율 5.0을 적용한 조처는 정당하다. 논지는 모두 이유없다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원으로 환송하되, 원고의 부대상고는 이유 없으므로 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.