가. 사실상 양도토지내의 도로로 신설제공되어 무상으로 사용되고 있는 도로 부분상지의 가액이 구 소득세법 제45조 제1항 제2호 에 규정된 "설비비"와 "개량비"에 해당하는지 여부(적극)

나. 양도 및 취득가액은 기준시가에 의해 계산하고 필요경비는 실지 지출금액으로 계산하여 신고한 경우 양도가액에서 공제할 필요경비금액

다. 양도시에만 특정구역내 소재하는 토지의 양도가액과 취득가액의 산출방법

가. 구 소득세법시행령 제92조 제2항 제4호(1984.12.31. 대통령령 제11812호로 개정되기 전의 것) 같은법 시행규칙 제47조 제4호 , 제6호 (1983.2.28. 재무부령 제1555호로 개정되기 전의 것) 소정의 "국가 또는 지방자치단체에 무상으로 공여한 경우"라고 하는 것은 반드시 그 도로의 소유권을 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 이전한 경우만을 가리키는 것이 아니라, 국가 또는 지방자치단체로 하여금 그 도로를 공공용물로서 일반공중의 공동생활에 무상으로 제공하게 할 수 있도록 한 경우까지도 가리키는 것이라고 보아야 하므로, 국가 또는 지방자치단체가 그 도로를 일반공중의 공동사용에 제공하지 않았다 하더라도 사실상 양도토지내의 도로로 신설제공되어 일반공중이 무상으로 이를 공동사용할 수 있게 되고 그로 인하여 소유권자가 그 경제적 가치를 상실하게 된 경우라면, 그 도로 부분 토지의 가액은 위 시행규칙 제47조 제4호 소정의 토지의 가액과 "유사한 비용"으로서 구 소득세법 제45조 제1항 제2호(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정된 것) 에 규정된 "설비비와 개량비"에 해당한다고 보아야 한다.

나. 구 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정된 것) , 같은법시행령 제94조(1985.12.31. 대통령령 제11812호로 개정되기 전의 것) , 같은법시행규칙 제47조 제2항(1986.4.4. 재무부령 제1674호로 삭제되기 전의 것) 에 의하면 양도자가 양도가액과 취득가액을 기준시가에 의하여 계산하고 취득가액 이외의 필요경비(설비비와 개량비,자본적 지출액, 양도비 등)는 실지지출한 금액으로 계산하여 소득세법 제95조 및 제100조 의 규정에 의한 신고를 한 경우에도, 그 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 필요경비의 실지지급액을 확인할 수 있기만 하면 그 실지지급액을 필요경비로 보아 양도가액에서 공제하여야 하고 일률적으로 취득당시의 기준시가에 그 100분의7을 가산한 금액만을 필요경비로 볼 것은 아니다.

다. 양도소득세액을 산정함에 있어 양도한 토지가 양도 당시에는 국세청장이 정하는 특정지역내의 소재하였으나 취득당시에는 특정지역내에 소재하지 아니한 경우 양도가액과 취득가액을 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출하여야 한다.

가. 구 소득세법 (1982.12.21. 법률 제3576호로 개정된 것) 제45조 제1항 제2호 나. 제23조 제4항 , 제94조(1982.12.21.법률 제3576호로개정된것) , 동법시행령 (1985.12.31. 대통령령 제11812호로 개정되기 전의 것) 제94조 제2항 제4호 , 동법시행규칙 (1983.2.28. 재무부령 제1555호로 신설) 제47조 제4호 , 제47조 제6호 , 제47조 제2항 다. 소득세법 (1982.12.21. 법률 제3576호로 개정된것) 제23조 , 동법시행령 제170조

가. 대법원 1982.9.14. 선고 82누65 판결 나. 대법원 1987.11.10. 선고 87누728 판결 1988.6.28. 선고 88누1646 판결

원고

서부세무서장

서울고등법원 1986.10.16. 선고 85구407,648 판결

원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 상고를 기각한다.

상고기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.

기록에 의하여 관계증거를 검토하여 보면, 원고가 이 사건 양도자산을 택지로 조성하기 위한 개량비로 금 58,507,000원을 지출한 사실을 인정한 원심판결에 채증법칙을 위반하여 증거의 신빙성을 잘못 판단한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.

2. 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.

가. 제1점에 관하여,

(1) 원심은 원고가 이 사건 양도자산(토지)의 이용편의를 위하여 당해토지에 도로를 신설공여하였다고 하더라도, 이 사건 양도자산의 양도당시(1982년과 1983년) 시행되던 소득세법 제45조 제1항 제2호 , 같은법시행령 제94조 제2항 제4호 , 같은법시행규칙 제47조 제4호 에 의하면, 토지이용의 편의를 위하여 신설한 도로에 공여된 토지의 가액은 그 도로의 부지가 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 공여된 경우에 한하여 필요경비로 계상하도록 규정되어 있는데,이 사건 양도토지의 이용편의를 위하여 신설한 도로가 국가나 지방자치단체에 무상으로 공여되었음을 인정할 자료가 없으므로, 그 도로 부분 토지의 가액은 소득세법 제45조 제1항 제2호 에 규정된 "설비비와 개량비"에 해당하지 않는다는 취지로 판시하였다.

(2) 그러나 1982년과 1983년 당시 시행되던 소득세법 제45조 제1항 제2호 는 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비의 한가지로 "설비비와 개량비"를 들고 있고, 같은법시행령 제94조 제2항 제4호 와 같은법시행규칙 제47조 제4호 및 제6호 에 의하면 "토지이용의 편의를 위하여 당해토지에 도로를 신설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우의 그 도로로 된 토지의 가액"뿐만 아니라, "이 비용과 유사한 비용"도 위의"설비비와 개량비"에 해당되는 것으로 규정되어 있는바, "국가 또는 지방자치단체에 무상으로 공여한 경우"라고 하는 것은 반드시 그 도로의 소유권을 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 이전한 경우만을 가리키는 것이 아니라, 국가 또는 지방자치단체로 하여금 그 도로를 공공용물로서 일반공중의 공동사용에 무상으로 제공하게 할 수 있도록 한 경우까지도 가리키는 것이라고 보아야 할 뿐만 아니라, 한걸음 더 나아가 국가 또는 지방자치단체가 그 도로를 일반공중의 공동사용에 제공하지 않았다 하더라도, 사실상 양도토지내의 도로로 신설제공되어 일반공중이 무상으로 이를 공동사용할 수 있게 되고 그로 인하여 소유권자가 그 경제적 가치를 상실하게 된 경우라면, 그 도로 부분 토지의 가액은 "토지이용의 편의를 위하여 당해 토지에 도로를 신설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우의 그 도로로 된 토지의 가액"과 유사한 비용"으로서 같은법 제45조 제1항 제2호 에 규정된 "설비비와 개량비"에 해당한다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1982.9.14. 선고 82누65 판결 참조).

그렇다면 이와 견해를 달리하여 이 사건 양도토지의 이용편의를 위하여 신설한 도로가 국가나 지방자치단체에 무상으로 공여되었음을 인정할 자료가 없다는 이유만으로, 그 도로부분 토지의 가액이 소득세법 제45조 제1항 제2호 에 규정된 "설비비와 개량비"에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단에는 법령의 해석적용을 잘못한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결 중 원고의 패소부분은 파기를 면할 수 없다.

나. 제2점에 관하여,

(1) 원심은 1983년 귀속분 양도소득에 관하여 당시 시행되던 소득세법 제45조 , 같은법시행령 제94조, 제5항 , 부칙 제1조, 제3조(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 신설되어 1985.12.31. 대통령령 제11812호로 개정되기 전의 것), 같은법시행규칙 제47조 제2항 , 부칙 제1조, 제4조(1983.2.28. 재무부령 제1555호로 신설된 것)등 관계규정에 따르면 양도가액과 취득가액을 기준시가에 의하여 계산하는 경우에 이 사건의 경우처럼 양도자가 양도소득에 관한 예정신고 및 확정신고를 하지 아니하거나 그 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 필요경비의 실지지급액을 확인할 수 없는 경우에는, 제반필요경비를 실제로 지출된 비용에 의하여 계산하지 않고 일률적으로 취득당시의 기준시가에 그 7/100을 가산한 금액을 필요경비로 인정하여야 하므로, 양도차익의 계산에 있어서 실제로 지출된 필요경비를 양도가액에서 공제하여야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다는 취지로 판시하였다.

(2) 그러나 1983년 당시 시행되던 소득세법 제23조 제4항 , 제45조 제1항 제1호 (1982.12.21. 법률 제3576호로 개정된 것) 는 양도차익의 계산에 있어서 "양도가액"과 양도가액에서 공제할 필요경비의 한가지인 "취득가액"은 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 그 자산의 양도당시와 취득당시의 각 기준시가에 의하도록 규정하고, 같은 법 제45조 제1항 , 같은법시행령 제94조 제1 내지 제4항 은 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 여러 가지 필요경비의 내용과 범위를 규정하고 있는바, 한편 같은법시행령 제94조 제5항(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 신설되어 1985.12.31. 대통령령 제11812호로 개정되기 전의 것) , 같은법시행규칙 제47조 제2항 (1983.2.28. 재무부령 제1555호로 신설되어 1986.4.4. 재무부령 제1674호로 삭제되기 전의 것) 에 의하면,양도자가 법 제95조 및 제100조 의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나(다만, 제82조의2 제4항 에 해당하는 경우를 제외), 그 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 필요경비의 실지지급액을 확인할 수 없는 경우에는, 같은법시행령 제94조 제1 내지 제4항 의 규정에도 불구하고 취득 당시의 기준시가에 그 7/100을 가산한 금액을, 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비로 하도록 규정하고 있으므로, 양도자가 양도가액과 취득가액을 기준시가에 의하여 계산하고 취득가액 이외의 필요경비 (설비비와 개량비, 자본적 지출액, 양도비 등)는 실지지출한 금액으로 계산하여 소득세법 제95조 및 제100조 의 규정에 의한 신고를 한 경우에도, 그 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 필요경비의 실지지급액을 확인할 수 있기만 하면 그 실지지급액을 필요경비로 보아 양도가액에서 공제하여야 할 것이지, 양도자가 양도가액과 취득가액을 기준시가에 의하여 계산신고하였다 하여 일률적으로 취득 당시의 기준시가에 그 7/100을 가산한 금액만을 필요경비로 볼 것은 아니라고 하겠다( 당원 1987.11.10. 선고 87누728 판결 및 1988.6.28. 선고 88누1646 판결 참조).

한편 원심이 적법하게 확정한 사실과 관계증거에 의하면, 원고가 이 사건 양도자산인 17필의 토지를 취득하여 소유하고 있다가 1982년에 그 중 14필지를 1983년에 그 나머지 3필지를 각 양도하였는 바, 1982년 귀속분 양도소득에 관하여 소득세법 제95조 에 따른 자산양도차익의 예정신고를 하면서 17필의 토지전부를 위하여 지출한 필요경비(설비비, 개량비, 자본적 지출액 및 양도비 등)의 명세서 및 이에 관한 증빙서류와 함께, 필요경비 전액 중 1982년에 양도한 14필지의 면적에 비례하여 안분될 필요경비의 금액을 산출한 토지별 배분명세서를 첨부하여 제출하였음이 명백하므로, 원고가 1983년 귀속분 양도소득에 관하여는 법 제95조 및 제100조 의 규정에 의한 신고를 하지 않았다 하더라도, 1982년 귀속분 양도소득에 관하여 법 제95조 에 따른 자산양도차익예정신고를 하면서, 1983년에 양도된 3필지를 포함한 17필지의 토지전부를 위하여 지출한 필요경비전액에 관한 증빙서류를 제출한 이상, 1983년 귀속분 양도차익의 계산에 있어서도 취득당시의 기준시가에 그 7/100을 가산한 금액을 필요경비로 볼 것이 아니라,원고가 이미 제출한 증빙서류에 의하여 확인되는 필요경비의 실지지급액을 양도가액에서 공제하여야 한다고 보아야 할 것이다.

피고도 이 사건 과세처분을 함에 있어서 원고가 지출한 것으로 인정한 필요경비 금 5,588,300원(3,350,000원+2,238,300원)을, 1982년에 양도한 14필지에 금 4,178,647원(2,701,944원+1,476,703원), 1983년에 양도한 3필지에 금 1,409,646원 (648,049원 +761,597원)씩 안분하여, 1982년 귀속분과 1983년 귀속분의 각 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제하는 방법으로 과세표준을계산하였고, 원심도 1982년 귀속분 과세표준을 계산함에 있어서는 관계증빙서류에 의하여 원고가 17필의 토지전부를 위한 필요경비로 금 60,207,000원(1,700,000원+58,507,000원)을 실지 지출한 것으로 인정한 다음, 1982년에 양도한 14필지의 면적에 비례하여 안분한 금 48,560,055원(60,207,000원X2,513.7/3,116.6) 만을 양도가액에서 공제하였다.

그렇다면 원심이 원고가 1983년 귀속분 양도소득에 관하여 법 제95조 및 제100조 의 규정에 의한 신고를 하지 않았다는 이유로, 취득당시의 기준시가에 그 7/100을 가산한 금액만을 필요경비로 인정하여야 한다고 한 판단에는 법령의 해석적용을 잘못한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결 중 원고의 패소부분은 이 점에서도 파기를 면할 수 없다.

3. 원고가 상고이유로 주장하지는 않았지만, 어차피 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하는 마당에 한가지 더 지적하여 두기로 한다. 원심이 적법하게 확정한 사실과 관계증거에 의하면 원고가 1983.10.28.에 양도한 서울 강동구 성내동 403의16 토지가 양도당시에는 국세청장이 정하는 특정지역내에 소재하였으나 취득당시에는 특정지역내에 소재하지 아니하였음이 분명하므로, 양도가액과 취득가액을 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출할 수 밖에 없는 것임에도 불구하고, 원심은 위 토지의 양도가액은 배율방법에 따라, 취득가액은 재무부령이 정하는 환산방법에 따라 각 산출하여야 한다고 판시하였으니, 이 점에서도 원심판결에는 법령의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 하겠다.

4. 결국 원고의 상고는 이유있다고 인정되므로 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고, 그 부분에 관하여 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 기각하고, 상고기 각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.