광주고등법원 2017.9.8.선고 2016나16435 판결

제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취 소한다. 피고는 B과 공동하여 원고에게 107,015,566원 및 이에 대하여 2015. 1. 5.부터 당심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15% 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

1. 기초사실

가. 원고는 2008. 10. 17. 피고의 광양포스코 지점에서 주식거래 계좌(계좌번호 C, 이 하 '이 사건 계좌'라 한다)를 개설하면서 HTS1) 서비스를 신청하고 잔고 및 거래내역은 우편으로 수령하기로 하였다.

나. 이후 피고의 직원 D가 이 사건 계좌의 관리를 맡아오다가 2014 . 4. 16. B이 이 사건 계좌의 관리직원으로 지정되었다.

다. 원고는 2014. 5. 20.경 B과의 상담을 거쳐 원고의 기존 금융상품을 환매하기로 하 였고, 그 환매대금이 이 사건 계좌로 입금되어 2014. 5. 26. 기준 이 사건 계좌의 잔고 는 환매대금 280,360,745원과 기존 잔고 51원을 더한 280,360,796원이 되었다.

라. B은 2014. 5. 28.부터 이 사건 계좌를 통해 주식거래를 하였는데, 2014. 8. 27. 에 는 원고에게 "본인은 고객인 원고의 허락 없이 임의로 주식을 매매하여 거액의 손실을 끼쳤으므로 2014. 12. 31.까지 원금(2억 8천만 원) 손실을 보전하지 못할 경우 원금 전 액을 보상할 것을 각서합니다."라는 내용의 각서( 이하 '이 사건 각서'라 한다 )를 작성해 주기도 하였다.

마. 이후로도 B이 이 사건 계좌를 통해 주식거래를 계속하였으나 손실은 더욱 확대되 었는데, 최종 주식거래일인 2015. 1. 5. 기준 이 사건 계좌의 잔고는 12,778,981원이고 2015. 3. 16. 기준 이 사건 계좌의 최종 잔고는 12,796,090원이다.

바. B이 2014. 5. 28.부터 2015. 1. 5.까지 이 사건 계좌를 통해 거래한 주식거래내역 은 별표 1 기재와 같고, 같은 기간 동안의 수수료, 매매회전율 등은 별표 2 기재와 같 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 을나 제1, 2, 4, 11호증(각 가지번호 포 함 , 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 손해배상책임의 발생

가. 원고의 주장 요지2)

1) B은 2014. 5. 26.부터 2014. 7. 1.까지 원고의 동의나 위임 없이 이 사건 계좌를 임의로 운용하여 원고에게 124,122,857원(= 원고의 최초 자산 280,360,745원 - 2014. 7. 1. 기준 원고의 자산 평가액 156,237,888원)의 손해를 입혔다.

2 ) 또한 B은 2014. 7. 1.부터 2015. 1. 5.까지 피고의 수수료 이익과 영업실적만을 증대시킬 목적으로 원고에 대한 충실의무를 위반하여 주식매매를 과다하게 반복하는 과당매매를 하였고, 이로 인하여 원고는 143,441,798원(= 2014. 7. 1. 기준 원고의 자산 평가액 156,237,888원 - 이 사건 계좌의 최종 잔고 12 ,796,090원) 의 손해를 입었다.

3) 따라서 피고는 B의 사용자로서 민법 제756조에 따라 B과 공동하여 원고에게 267,564,655원(= 124,122,857원 + 143,441,798원 ) 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 책임이 있다.

나. 임의매매 해당 여부

살피건대, 앞서 본 바와 같이 B이 이 사건 계좌를 이용하여 주식거래를 하다가 2014. 8. 27. 원고에게 임의매매를 인정하는 취지의 이 사건 각서를 작성하여 준 사실 은 인정되나, 위 사실만으로는 B이 원고가 주장하는 위 기간 동안 원고의 동의나 위임 없이 임의로 주식거래를 하였다고 인정하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 만한 증거 가 없다.

오히려 위 기초사실 및 앞서 든 증거들과 을나 제3, 5 내지 9, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 B 에게 이 사건 계좌를 이용한 주식거래에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 포괄적인 매 매일임을 한 것으로 판단되므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① B은 2014. 5. 20. 원고에게 "투자 일반, 투자자 성향 자체를 등록해야 다른 매매 가 가능하다. 적극적인 매매를 통한 수익실현 목적이라고 등록하겠다.", "위험 감내 수 준은 투자원금에서 어느 정도 이익이 난다면 일부 손실을 감수하는 수준 정도로 등록 하겠다.", "펀드 환매한 것과 ETF 같은 경우는 오늘 매매 요청하면 내일이나 다음 주 월요일 마무리가 되고, 모든 계좌에서 주식계좌로 바로 넘어가지 않고 CMA계좌로 돈 을 넘겼다가 다시 주식계좌로 넘기는 작업을 다시 한 번 해야 한다. "는 취지의 안내를 하였고 , 원고도 이에 동의하였다.

1② 이후 B은 2014. 5. 26. 원고에게 환매 또는 해지한 금융상품의 자금을 CMA 계좌 를 거쳐 이 사건 계좌로 이체하는 절차 등을 설명하였고, 원고는 직접 피고의 여직원 의 안내에 따라 비밀번호 등을 입력하여 이 사건 계좌로 기존 금융상품의 환매 또는 해지 자금을 이체하였다.

③ 또한 B은 2014. 5. 26. 원고에게 "매달 한 번 잔고를 끊어서 방문해서 안내하겠 다.", "중간에 운영평가 등을 준비해서 자주 찾아뵙고 연락드리겠다."라고 말하였고, 원 고는 B에게 추가 자금을 이 사건 계좌로 넣으면 되는지 문의하기도 하였다.

④ 이후 피고는 2014년 5월부터 2015년 1월까지 매월 말일(2014년 7월은 제외) 에 원고에게 전자우편으로 이 사건 계좌를 이용한 거래내역과 잔고를 발송하였고, 원고도 2014. 6. 2.부터 2014. 10. 13.까지 사이에 수차례에 걸쳐 HTS에 접속하여 계좌별 자산 현황 등을 확인하였다.

⑤ 이 사건 각서는 B이, 자신이 매수한 금광토건 주식의 예상치 못한 폭락으로 많은 손해를 입은 원고에게 도의적인 책임을 지는 의미에서 작성하여 준 것으로 보인다[ 한 편, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제55조는 금융투자업자의 임직원이 자기의 계 산으로 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행 위 (제1호)와 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위(제2 호) 를 금지하고 있는바, 이 사건 각서는 위 규정을 위반한 손실보전약정에 해당하여 무 효이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다2129 판결 증 참조)].

다. 과당매매 해당 여부 및 인정 범위

1) 관련 법리

증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로, 그 직원이 충실의무 를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에 게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립한다. 이 경우 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매 행위를 한 것인지의 여부는 고객 계좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식 매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비 율, 매입 주식의 평균적 보유기간, 매매 주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식 의 매입 · 매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운 용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식 매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 한편, 증권업자가 일정 기간 동안 고객의 계좌를 지배하였 다고 하여 반드시 그 계좌 지배 기간 전체의 거래를 기준으로 과당매매 성립 여부를 판단하여야 하는 것은 아니고, 만약 그 중 일부 기간의 거래는 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 없을 정도로 과도한 거래가 반복되었음이 인정되지만 나머지 기간의 거래는 그렇지 아니한 경우에는, 그 일부 기간의 거래만을 기준으로 과당매매 성립 여 부를 판단할 수도 있다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다38907 판결 등 참조).

2) 판단

살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 에 비추어 보면, B은 2014. 8. 7. 남광토건 주식을 매도한 직후부터 거래를 종료한 2015. 1. 5.까지 원고에 대한 충실의무를 위반하여 원고의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 원고에게 손해를 입혔다고 할 것이므로, B이 위 기간 동 안 이 사건 계좌를 통하여 한 주식거래행위는 과당매매로서 불법행위가 성립하고(피고 도 위 기간 동안의 주식거래가 과당매매에 해당한다는 점에 대하여는 다투지 않고 있 다), 피고는 B의 사용자로서 민법 제756조에 따른 사용자책임을 부담한다고 할 것이므 로 , 원고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

① 원고는 B의 임의매매를 인지한 2014. 7. 1. 이후의 주식거래가 전부 과당매매에 해당한다고 주장하나, 별표 1, 2의 각 기재와 같이 2014년 7월에는 B의 주식거래가 전 혀 없었고, B이 2014. 8. 7. 남광토건의 주식을 전량 매도한 것은 기존에 매수한 남광 토건 주식의 예상치 못한 주가폭락에 따른 것이므로 이를 과당매매에 해당한다고 보기 는 어렵다( 그 이전의 거래도 주로 남광토건의 주식을 매수하는 데 집중되었을 뿐이어 서 역시 과당매매로 볼 수 없다).

② B은 2014. 8. 7. 남광토건 주식을 매도한 직후부터 특별한 이유 없이 다수의 단 기매매를 반복하였는바, 그 결과 이 사건 계좌의 월별 매매회전율(= 월 매매거래대금 / 예탁자산 × 100)은 2014년 8월 약 1161%, 2014년 9월 약 3137%, 2014년 10월 약 3462%, 2014년 11월 약 4634 %, 2014년 12월 약 1973%, 2015년 1월 약 393% 로서 전 반적으로 상당히 높다(다만, 2015년 1월 매매회전율은 같은 달 5. 거래가 중단됨으로써 상대적으로 낮은 수치가 나온 것으로 보인다).

③ 그로 인하여 이 사건 계좌의 잔고가 2014. 8. 7. 123,051,280원에서 2015. 1. 5. 12,778,981원으로 대폭 감소하여 원고는 약 5개월 만에 110,272,299원의 투자손실을 입었고 , 반면 피고는 같은 기간 동안 35,416,069원의 수수료 수익(투자손실 대비 약 32 % )을 올렸다.

3. 손해배상의 범위 및 책임의 제한

가. 관련 법리

과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재 산상의 불이익, 즉 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 과당매매가 종료된 이후의 재산상태의 차이를 말한다. 과당매매는 포괄적 일임매매의 약정 등 증권업자에 의한 고객의 계좌 지배가 그 성립요건이므로, 과당매매가 없었더라도 최초의 예탁금이 그대로 잔존해 있는 것이 아니라 증권업자에 의한 정상적인 일임거래가 이루어졌을 것 으로 보아야 하고, 따라서 과당매매 기간 동안 주가가 변동한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과당매매가 없었더라도 주가 변동에 따라 재산상태의 변동이 있었을 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태는, 정상적인 일 임거래가 이루어졌을 경우의 투자위험이 반영되어야 하므로, 과당매매가 시작되는 시 점의 예탁금 및 주식 등의 평가액으로부터, 주가지수 변동률 등을 사용하여 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우 발생하였을 것으로 예상되는 손실과 거래비용을 적절히 평가하여 이를 공제한 금액(정상거래 후 잔고)이라 할 것이고, 결국 그 금액과 과당매 매가 종료된 시점의 잔고 (과당매매 후 잔고 )의 차액을 과당매매로 인한 손해로 보아 이를 산정함이 원칙이다.

다만, 실제로는 개별 주식거래의 다양성과 주식시장의 변동성 등으로 인하여, 주가지 수변동률 등의 통계자료만으로 '정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생하였을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용'을 정확히 추산하는 것이 매우 어렵기 때문에, 증 권업자가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는, 위와 같은 방법에 의해 손해를 산정함에 있어서도 당해 거래관계에 특수한 상황이 있을 때에는 이를 참작하여 손해배상책임을 조정할 필요가 있을 뿐만 아니라, 사안에 따라서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 아예 '과당매매가 시작되는 시점의 계좌 상 태' 와 '과당매매 종료 시점의 계좌 잔고'와의 차액에 의해 손해를 산정한 다음, 정상적 인 일임거래가 이루어졌을 경우에도 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되리라는 사정 및 전반적인 주가하락추세 등의 요소로 인해 과당매매가 없었더라도 어느 정도의 손실을 피할 수 없었으리라는 사정 등을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임 을 감경하는 방법으로 손해배상액을 결정할 수도 있다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다4980 판결 등 참조).

나. 판단.

위 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 B이 2014. 8. 7. 남 광토건 주식을 매도한 직후 이 사건 계좌의 잔고는 123,051,280원이고, 과당매매가 종 료된 2015. 1. 5. 이후로서 원고가 구하는 2015. 3. 16. 최종 잔고는 12,796,090원이므 로, 그 차액 110,255,190원이 일응 과당매매로 인하여 원고가 입은 손해이다.

다만, ① 위 잔고 차액에는 정상적인 투자로 인한 거래비용이나 손실도 불가피하게 포함될 수밖에 없는 점, ② 투자자는 자신의 판단과 책임으로 투자하는 것으로서 그 손해 또는 이익은 투자자에게 귀속되는 것이 원칙인데, 원고는 B에게 포괄적 일임매매 를 하고도 그 세부적 거래내역이나 수익상황을 제대로 관리 · 감독하지 아니한 점 , ③ 또한 원고는 HTS 조회 등을 통하여 매매거래내역, 손익상황 등을 쉽게 확인할 수 있었 음에도 이를 게을리 하였고, B이 부적절한 거래로 인하여 손실을 야기한 사실을 인지한 이후에도 이 사건 각서만을 받은 채 만연히 B을 믿고 주식거래를 계속 하도록 하는 등으로 손해를 확대시킨 잘못이 있는 점 등을 참작하여, 원고에 대한 피고의 책임을 60% 로 제한한다.

다. 소결론

따라서 피고는 B과 공동하여 원고에게 66,153,114원(= 110,255,190원 × 60% ) 및 이 에 대하여 B의 최종 거래일인 2015. 1. 5.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범 위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2017. 9. 8.까지는 민법 에 정한 연 5% , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머 지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위에서 이행을 명하는 부분 을 초과하여 원고의 청구를 인용한 부분은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소 와 원고의 부대항소는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다 .