서울고등법원 2013.9.27.선고 2012나45162 판결

제1심판결을 취소한다. 피고와 피고보조참가인이 2009. 8. 28. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 체결한 부동산 담보신탁계약을 7,591,237,724원 및 이에 대한 2010. 9. 15.부터 이 사건 변론종결일까지 연 20%의 비율로 계산한 금원의 범위 내에서 취소한다. 피고는 원고에게 7,591,237,724원 및 이에 대한 2010. 9. 15.부터 이 사건 변론종결일까지 연 20%의 비율로 계산한 금원과 이에 대한 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 이유 해당 부분 기재와 같다(민사소송법 제420조 본문), 다만, 제1심 판걷문 11쪽 4출과 5줄 사이에 아래 내용을 추가하고, 12쪽 1줄의 '35호증'을 '35호증, 을 제36호증의 1, 2, 을 제39, 40호증(전부)'으로 고쳐 쓴다.

3) 에스앤평야건설이 2009. 9. 1.경 현대스위스이저축은행, 현대스위스삼저축은행으로부터 운영자금 용도로 50억 원을 대출받자, 위 대출금 담보를 위해 참가인은 2009. 9. 1. 이 사건 부동산에 관한 신탁계약을 변경하여 위 2개 저축은행을 우선수익자로 하는 65억 원의 2순위 수익권증서를 발행하여 주고 같은 날 신탁원부 기재의 변경 등기를 마쳤다.

4) 참가인은 2009. 12. 3. 이 사건 부동산에 관한 신탁계약을 다음과 같이 변경하고 같은 날 신탁원부 기재의 변경등기를 마쳤다. 즉, 참가인이 2009. 12. 3. 현대스위스저 축은행 등 4개 저축은행으로부터 투자사업을 위한 운영자금 등으로 합계 200억 원을 대출받으면서 발생한 채무를 담보하기 위하여 합계 260억 원의 3순위 수익권증서를 발행하는 한편, 주식회사 마리나아려수가 현대스위스이 저축은행으로부터 대출받기로 되어 있는 80억 원의 담보를 위해 104억 원의 4순위 수익권증서를 발행하여 주었다(이 80억 원의 대출은 이후 2009. 12. 16.경 실행되었다).

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

원고가 이 사건 채무인수약정에 따라 참가인의 솔로몬상호저축은행 등에 대한 대출금채무를 면제하기로 되어 있어 원고의 참가인에 대한 구상금채권 발생이 예정되어 있는 상태에시, 참가인은 자신의 소유인 이 사건 부동산에 관하여 피고와 이 사건 신탁계약을 체결함으로써 채무초과 상태에 놓이게 되었는바, 위 신탁계약은 채권자를 해하는 사해신탁으로서 원고의 침가인에 대한 채권액의 범위 내에서 취소되어야 하고, 피고는 그에 따른 원상회복으로 원고에게 가액배상급과 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고 및 참가인의 주장

원고는 참가인에 대한 피보전채권을 가지고 있지 않다. 즉, 원고는 참가인의 명의를 빌려 한중미래도시개발에 출자를 하면서 출자금 마련을 위해 참가안의 명의를 빌려 솔로몬상호저축은행 등으로부터 대출을 받은 것이므로, 윈고가 위 대출금채무를 면제하였다고 하더라도 참가인에게 구상금채권을 갖게 되는 것은 아니다. 설령 명의대여가 아니라고 하더라도, 참가인의 책임범위는 이 사건 업무협약에 대한 특약 등에서 1,750,000,000원을 한도로 제한되어 있으므로 참가인의 구상의무는 위 범위 내로 제한된다.

또한 참가인은 이 사건 신탁계약 체결을 전후하여 여전히 적극재산이 소극재산을 초과하고 있어서 채무초과 상태가 아니었으므로 이 사건 신탁계약을 사해행위라고 할 수 없다.

3. 원고의 피보전채권에 관한 판단

가. 원고의 대위변제에 따른 구상금청구소송의 경과

앞서 본 바와 같이 원고는 2010. 4. 15.경까지 이 사건 채무인수약정에 따라 상호저축은행에 참가인의 대출금과 그 이자 합계 21,836,081,432원을 대위변제하고 나서, 참가인을 상대로 7,591,237,724원의 구상금체권이 발생하였다고 주장하며 위 돈의 지급을 구하는 소송을 제기하였다(서울중앙지방법원 2010가합39425호). 위 소송에서 원고와 참가인은 이 사건 업무협약 등에 따라 원고가 대위변제한 금액 중 참가인에 대한 관계에서 구상할 수 있는 금액이 있는지, 있다면 그 범위가 어디까지인지를 두고 서로 다투었다. 위 제1심법원은 2011. 5. 6. 원고의 주장을 받아들여 원고의 총 대위변제금 21,836,081,432원에서 원고가 인정하는 원고의 부담액 979,958,708 원과 한중미래도시개발의 자본감소에 따른 환급금 13,264,885,000원)을 공제한 나머지 7,591,237,724원 및 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고하였다. 쌍방의 항소로 계속된 항소심(서울고등법원 2011나43176호)에서 법원은 2012. 7. 5. 제1심판결 일부를 취소하고 참가인은 원고에게 1,061,813,196원 및 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였다. 그 이유로 위 법원은 '원고는 출자원금 18,413,740,000원 및 이에 대한 8%의 이자를 부담하고, 참가인은 이를 초과하는 이자를 1,750,000,000원의 한도에서 부담하기로 약정하였으므로, 원고의 대위변제금 중 원고의 부담부분을 초과하는 변제금은 1,275,092,532원이다. 한편 한태화안이 참가인을 대위하여 변제한 이자 688,186,804원을 참가인의 부담한도 1,750,000,000원에서 공제하여야 하므로, 남은 잔액 1,061,813,196원이 결국 참가인의 책임범위이다.'라는 취지로 판단하였다. 이에 원고와 참가인이 상고하여 현재 상고심(대법원 2012다72452호)이 계속중이다(갑 제14호증, 을 제38호증).

나. 피보전채권의 성립에 관한 판단

피고 등이 제출하는 증거만으로는 원고가 참가인의 명의를 빌려 한중미래도시개발에 출자를 하고 솔로몬상호저축은행 등으로부터 205억 원의 대출을 받은 것이라는 점을 인정할 증거가 없고, 앞서 인정한 사실관계를 모두 종합하여 보면, 이 사건 업무협약과 이 사건 업무협약에 관한 특약에 따라 참가인은 원고에게 적어도 구상금 1,061,813,196원과 이에 대한 지연손해금 채무를 부담하고 있음을 인정할 수 있는바, 그 구체적인 액수에 관하여는, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 신탁계약 당시 참가인이 채무초과 상태였다는 점이 인정되지 않고 있는 이상 더 나아가 판단하지 않기로 한다. 원고의 위와 같은 구상금 채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.다. 피고와 참가인(이하 '피고 등'이라 한다)의 주장에 관한 판단이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 이유 해당 부분(13쪽 8줄부터 17쪽 7줄까지) 기제와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

4. 사해행위의 성립 여부

가. 이 부분의 쟁점

이 사건 신탁계약으로 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되었다면 이 사건 신탁계약이 사해행위에 해당할 수 있으므로, 이 사건 신탁계약 체결 당시 참가인의 재산 상태를 살펴본다.

먼저 피고 등은, 이 사건 신탁계약 체길을 전후하여 참가인의 재산 내역이 다음과 같이 변동되었는바, 참가인은 이 사건 신탁계약 체결 후에도 채무초과 상태에 빠지지 않았다고 주장한다. 즉, 참가인은 이 사건 신탁계약 체결 전에 시가 139,853,982,000원 상당인 이 사건 부동산 외에도 1 별지 표 1 내역과 같이 광주시 A 부동산과 장단기 금융상품, 대여금채권 등을 가지고 있었을 뿐만 아니라, ② 참가인이 솔로몬저축은행 등으로부터 205억 원을 대출받아 그중 18,413,740,000원을 한중미래도시개발에 출자함으로써 취득하게 된 주식을 갖고 있었는바, 그 주식 가치를 위 출자금과 동액으로 평가하여야 한다. ③ 한편 이 사건 신탁계약이 체결됨에 따라 참가인은 신탁계약상 수익자의 지위에서 여전히 이 사건 부동산에 관한 권리를 갖고 있으그로, 이 사건 부동산의 시가에서 1순위 우선수익자에 대한 담보금액과 근저당권의 피담보채권액 등 우선순 위 채권액을 공제한 나머지 금액을 수익권의 가치로 보아 적극재산으로 인정해야 하고, 위 신탁계약에 따라 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채권 등이 피고에게 인수되어 참가인의 채무 일부가 감소되었는바, 결국 표 1 내역과 같이 참가인은 이 사건 신탁계약 체결 이후에도 여전히 적극재산이 소극재산을 초과하고 있다.

이에 대하여 원고는 다음과 같이 피고 등이 주장하는 참가인의 적극재산 대부분은 실질적인 재산가치가 없거나 일반 채권자들의 공동담보에 제공될 수 있는 책임재산으로 보기는 어려워, 참가인이 이 사건 부동산에 관하여 신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마침으로써 채무초과 상태에 빠졌다고 주장한다. 즉, ①) 장·단기대여금과 매출채권은 회수가능성이 불투명하여 실질적인 재산 가치가 거의 없고, 금융상품의 경우에도 기업은행에 대한 예금에는 96억여 원의 질권이 설정되어 있을 뿐만 아니라 단기금융상품 또한 임직원에 대한 연금보험 등 보험상품으로서 일반 채권자에 대한 책임재산이라고 보기 어렵다. ② 1. 밖에 주식회사 클럽제페에 대한 보증금채권과 한중미래도시 개발에 대한 주식은 환가 가능성이 불투명하고 각 법인의 현황, 자산 상태 등에 비추어 회수가능성이 거의 없다. ③ 부동산 담보신탁계약의 일반적인 특성이나 이 사건 신탁계약의 내용상, 이 사건 신탁계약이 체결됨으로써 이 사건 부동산에 관하여 참가인이 갖는 권리는 참가인의 책임재산에서 이탈되었으므로 참가인의 수익권은 적극재산으로 평가할 수 없다.

나. 참가인의 적극재산에 관한 판단

1) 관련 법리

채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생겨야 한다. 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는바, 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극 재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채무액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없으면 실질적으로, 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 쉽게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함해야 할 것이다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결 등 참조).

2) 판단

가) 부동산 광주시 A 외 3필지 토지 1,276,756,000원(별지 표 2 순번 1, 을 제26호증의 1, 2, 을 제35호증의 1~3, 변론 전체의 취지)

나) 금융자산

① 중소기업은행에 대한 금융자산 참가인은 이 사건 신탁계약 체결 당시인 2009. 8. 28. 중소기업은행에 아래 표 기재와 같이 합계 10,692,724,000원의 예금, 부금, 채권 계좌를 보유하고 있었다. 한편, 참가인은 아래 표 순번 2 계좌에 대하여는 중소기업은행과 한도금액을 25억 원으로 하는 자동대출약정을 체결하여 두었는데, 2009. 8. 28. 현재 대출금채무는 발생하지 않은 상태였다. 또한 참가인은 2009. 6. 30. 아래 순번 7 기재 계좌에 중소기업은행 앞으로 채권한도액을 27억 5,000만 원으로 하는 근질권을 설정하여 주었는데, 2009. 8. 28. 현재 위 질권의 피담보채무인 자동대출약정에 의한 대출금채무 잔액은 0원이고, 그후 위 대출금채무가 발생하거나 증가하였다는 자로는 없으며, 2009. 12, 31.경 그 상태에서 해지된 것으로 보인다(을 제25호증, 변론 전체의 취지).

합계10,692,724,000 위 인정사실에 의하면, 참가인이 중소기업은행에 보유하고 있는 10,692,724,000원의 예금, 부금, 채권은 참가인의 적극재산이 된다.

원고는 위와 같은 금융상품은 채권자가 알기 어렵고 참가인이 언제라도 인출가능한 것이어서 적극재산으로 볼 수 없다고 주장하나, 채무자가 금융기관에 대해 가지는 예금채권 등은 그 변제가 확실한 편이어서 채권의 공동담보 역할을 할 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 또한 원고는 근질권이 설정된 위 표 순번 7 채권은 적극재산에서 제외되어야 한다고 주장하나, 채권에 질권이 설정되어있다고 하어도 질권자가 우선변제 받을 수 있는 해당 질권의 피담보채무액을 제외한 나머지 채권은 다른 채권자들의 공동담보에 제공되는 것인바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 신탁계약 체결 당시 위 근질권의 피담보채무가 0원이었고 그 후 그 피담보채무에 변동이 있었다는 다른 자료가 없는 이상 위 표 순번 7 채권 전액을 적극재산에 포함시킬 수 있다.

② 보험 관련 채권참가인은 아래 표 내역과 같이 여러 건의 보험계약을 체결하고, 보험료를 납부하여 오다가, 이 사건 신탁계약 체결 후에 이를 해약하고 해약환급금을 지급받았는바, 각 보험계약에 따른 이 사건 신탁계약 체결 당시의 예상환급금은 아래 표 '예상환급금'란 기재액과 같다(제1심법원의 케이디비생명보험 주식회사, 삼성생명보험 주식회사에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지).3)

보험계약에 관한 해약환급금채권은 보험계약자가 해지권을 행사할 것을 조건으로서 효력이 발생하는 조건부 권리이기는 하지만, 금전 지급을 목적으로 하는 재산적 권리로서 민사집행법 등 법령에서 정한 압류금지재산이 아니어서 압류 및 추심명령의 대상이 되고, 당해 보험계약자인 채무자의 해지권 행사가 금지되거나 제한된 경우 등과 같은 특별한 사정이 없으면, 그 채권에 관하여 추심명령을 얻은 채권자는 채무자의 보험계약 해지권을 자기의 이름으로 행사하여 그 채권의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2007다26165 판결 등 참조).

위 보험계약 상 보험계약자인 참가인의 해지권 행사가 금지되거나 제한되었다.는 점에 관한 특별한 자료가 없고, 보험자들은 시중의 대형 보험사들로서 해약 환급금에 대한 변제가 확실한 편이라고 보이며, 위 해약환급금 2,106,712,019원은 그 채권자들에 의한 강제집행도 가능한 재산이므로 채권자들의 공동담보에 해당하는 적극재산으로 인정할 수 있다. 원고는, 참가인이 임직원들에 대한 연금 지급 등을 목적으로 위 보험에 가입한 것이고, 위 보험 체권액에 상당하는 참가인의 연금지급채무 등 다른 소극재산이 존재할 것이므로 이를 적극재산으로 인정할 수 없다고 주장하나, 이러한 소극재산의 존재를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 위 증거에 의하면 위 표 순번 6 뉴비 즈니스보험을 제외한 다른 보험 계약들은 모두 피보험자를 참가인 N으로 하는 저축성 보험인 사실을 인정할 수 있는바, 위 보험들은 사실상 저축의 성격을 지니는 것으로 보일 뿐이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

다) 한중미래도시개발의 주식채무자의 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없으면 실질적으로 재산가지가 없어 채권의 공동담보 역할을 할 수 없는 재산은 제외하여야 할 것이나, 실질적으로 재산가치가 있는 재산을 강제집행이나 현금화의 용이성이 다소 떨어진다는 이유만으로 채무자의 적극재산에서 제외할 수는 없다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다85102 판결 등 참조).

참가인이 2008. 10. 31. 상호저축은행으로부터 대출받은 합계 205억 원 중 18,413,740,000원을 한중미래도시개발에 출자하고 한중미래도시개발 주식을 취득한 사실, 한중미래도시개발이 2009. 12. 15. 제3차 임시주주총회에서 균등감자(72.04% 자본감소)를 결의하고, 원고는 2010. 7. 23. 한중미래도시개발로부터 참가인 몫의 자본감소에 따른 환급금 13,264,885,000원(위 출자금의 72.04%이다)을 이 사건 업무협약에 대한 특약에 따라 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

2009년경 참가인에 대한 감사 당시 감사인은 위 주식의 장부가액을 16,803,745,000원으로 평가하였고, 한중미래도시개발은 이 사건 신탁계약일과 근접한 2009.9.30.경 자본금 총 153,780,000,000원 중 9,677,688,601원을 사용하여 144,102,311,399원이 남아있는 상태였는데, 참가인의 출자비율을 고려하면 당시 남아있는 자본금 중 참가인 출자분에 해당하는 금원은 17,254,925,838원(144,102,311,399원 x 18,413,740,000원 / 153,780,000,000원)으로서 위 상무기액보다 높게 나타난다. 한편, 한중미래도시 개발의 주주들은 2012. 2. 1.자 임시주주총회에서 해산 및 정산을 결의하고, 2012. 6. 27.자 임시주주총회에서 결산보고서를 승인하였는바, 한중미래도시개발의 청산으로 원고가 이 사건 업무협약에 대한 특약에 따라 지급받을 수 있는 금액은 2,499,004,852원이다. 한중미래도시개발은 이 사건 신탁계약 체결 전후로 제대로 사업을 추진하지 못하여 출자금에 대한 이자 이외에는 별다른 수입이 없었고, 오히려 법인비용만 계속 지출하였으므로, 이 사건 신탁계약 이후 청산시까지 그 주식의 가지가 계속 감소하였을 것으로 보인다(갑 제26, 27호증, 을 제25, 42호증, 가지번호 전부 포함).

위 인정사실과 이 사건 변론에 나타난 모든 사정들)을 고려하여 볼 때, 이 사건 신탁계약 체결 당시 참가인이 소유한 한중미래도시개발 주식의 가치는 적어도 15,763,889,852원(=환급금 13,264,885,000원 + 청산금 2,499,004,852원) 이상이었다고 보는 것이 타당하다. 이와 같이 한중미래도시개발 주식의 재산적 가치가 클 뿐만 아니라, 이 사건 신탁계약 체결 전에 한중미래도시개발의 감자가 결정되어 있었고 신탁계약 체결 직후 감자에 따른 환급금을 원고가 수령하였으며, 신탁계약 체결 이후 약 2년 6개월 만에 한중미래도시개발이 칭산되어 청산금이 지급됨으로써 그 가지가 실현된 점 등을 고려하여 볼 때, 한중미래도시개발의 주식이 비록 강제집행이나 현금화가 쉬운 재산이라고 할 수 없더라도 참가인의 적극재산이 된다고 보는 것이 타당하다.

라) 기타 현금성 자산, 매출채권, 장단기 대여금 등

피고 등이 주장하는 참가인의 장 - 단기 대여금과 매출채권의 경우, 참가인의 재무제표상으로도 이를 투자자산으로 계산한 후 손상차손5)을 하거나 대손충당으로 설정할 정도로 그 회수 가능성이 불투명하여 실질적인 재산 가치가 거의 없는 것으로 보이므로, 적극재산으로 인정하기 어렵다. 현금 및 현금성 자산의 경우 그 구체적인 존부와 자산의 형태, 가액 등이 불분명하여, 채권자들의 공동담보가 된다고 보기 어렵다.

주식회사 클럽제페에 대한 보증금채권은 그 환가 가능성이 불투명할 뿐만 아니라, 위 회사는 2011. 3. 31.경 폐업하는 등 위 회사의 현황, 자산 상태 등에 비추어 그 회수 가능성 또한 거의 없다고 보이므로, 적극재산으로 인정할 수 없다.

마) 이 사건 신탁계약에 따른 수익권

피고 등은, 참가인이 이 사건 신탁계약에 따라 취득하게 된 수익권은 이 사건 부동산의 당시 시가 1,398억여 원에서 근저당권의 피담보채권액 165억여 원과 우선수익권을 설정한 대출금채무 800억 원을 공제한 432억여 원의 가치가 있는 것으로서, 민사집행법 제241조에 따라 집행할 수 있는 권리이므로 참가인의 적극재산으로 평가되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 원고는, 신탁부동산 담보신탁계약의 특성상 신탁계약이 종료되고 정산이 마쳐지기까지는 그 환가 가능 여부와 환가 액수 및 시기 등을 특정하기 어려워, 신탁계약 체결 당시를 기준으로 단순히 위 부동산의 가액에서 우선수익자의 대출 금 원본 및 근저당권의 피담보채무 등을 공제한 나머지를 수익권의 가치로 보아 이를 책임재산으로 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 신탁계약은 사실상 거의 모든 처분권이 우선수익자들에게 이전된 것이고 참가인의 일반 채권자들의 입장에서 향후 우선수이권이 추가되는 깃을 차단하거나 그 이전에 권리 행사를 할 수 있는 가능성이 전혀 없어서 참가인의 책임재산에서 완전히 이탈한 것으로 보아야 하므로, 참가인의 적극재산으로 평가할 수 없다고 다툰다.

신탁계약상 위탁자가 스스로 수익자가 되는 이른바 자익신탁의 경우 신탁재산은 위탁자의 책임재산에서 제외되지만 다른 한편으로 위탁자는 신탁계약에 따른 수익권을 갖게 되는바, 위탁자의 채권자가 이에 대하여 민사집행법 제241조의 특별현금화 방법 등의 절차에 따라 강제집행을 할 수 있다고 볼 여지도 있는 등 그 집행이 불가능하다고 보이지는 않으므로, 위탁자의 수익권 또한 그 실질적인 재산적 가치를 가질 경우 사해행위 소송에서 채무자의 적극재산으로 평가할 수 있다.

이 사건 신탁계약상 참가인은 1순위 우선수익자에 대한 대출채무와 신탁에 따른 비용을 정산한 나머지를 돌려받을 수 있는 수익자의 지위를 갖고 있어 이러한 수익권을 통한 채권만족의 가능성이 남아 있으며, 참가인의 일반 채권자들의 입장에서 향후 우선수익권이 추가되는 것을 차단하거나 그 이전에 권리행사를 할 수 있는 방법이 불투명하다고 하더라도, 추가적인 우선수익권을 설정하는 내용으로, 신탁계약의 변경약정이 체결됨으로써 참가인의 실질적인 수익권 가치가 감소되어 채무초과에 빠졌을 경우, 그때 추가적인 변경약정 자체를 사해행위로서 취소를 구함으로써 일반 채권자의 권리를 보전하는 방법도 있을 수 있으므로, 위와 같은 사정만으로 참가인의 책임재산에서 완전히 이탈한 것으로 보기는 어렵다. 또한, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 부동산을 처분한 가액 1,365억 원에서 근저당권 피담보채무 등 우선순위 권리가액, 1순위와 2순위 우선수익자에 대한 대출채무와 신탁에 따른 비용을 정산하고도 121억여원의 금액이 남았으며, 거기서 3, 4순위 우선수익자의 채권액을 공제하더라도 여전히 33억여 원의 금액이 최종적으로 남게 되어 수익자인 참가인에게 지급될 예정인 것으로 보이는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건 신탁계약 체결 당시(아직 2순위 내지 4순위의 우선수익권은 설정되지 않은 상태였다) 참가인이 갖고 있던 수익권의 실질적인 재산적 가치는 상당한 것이었다고 평가할 수 있다. 다만, 그중 책임재산에 포함되는 금원의 범위가 명확하지 않고, 아래에서 보는 바와 같이 이를 적극재산에 넣지 않더라도 참가인이 이 사건 신탁계약 체결 이후 체무초과 상태에 빠지지 않았음을 알 수 있으므로, 이를 직접적으로 적극재산의 산정에 반영하지는 아니하기로 한다.다. 참가인의 소극재산에 관한 판단

1) 임대차보증금 반환채무 갑 제7호증의 1~4, 갑 제18호증, 을 제25호증, 을 제28호증의 2, 을 제31호증의 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 참가인은 이 사건 신탁계약 체결 직후 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금채무 중 위 부동산에 근저당권이 설정되어 있거나 상가건물 임대차보호법 상 보호 대상에 해당하여 우선변제권이 확보되어 있어서 피고에게 그 채무가 승계된 것을 제외하고, 아래 표와 같이 5,137,795,500원의 임대차보증금 채무를 부담하고 있었음이 인정된다.

원고는, 참가인이 위 합계 5,137,795,500원의 임대차보증금반환채무를 포함하여 총 21,990,474,750원의 임대차보증금 반환체부를 부담한다고 주장하나, 앞서 본 증거예 의하면 위 합계 5,137,795,500원의 임대차보증금 반환 채무 이외의 16,852,679,250원(= 21,990,474,750원 - 5,137,795,500원)의 임대차보증금 반환 채무에 대하여는 이 사건 건물에 관하여 근저당권설정등기, 임차권설정등기가 마쳐져 있거나, 상가건물 임대차보호 법에 의하여 이 사건 신탁계약에 따라 피고가 승계하고 참가인이 그 채무를 면한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 16,852,679,250원의 임대차보증금반환채무는 충분한 물적 담보가 설정되어 있거나, 피고에 면책적으로 승계된 것으로 참가인의 소극재산에 포함할 수 없다(위 채무들은 이 사건 부동산의 처분시 매수인에게 승계되거나 매각대금에서 변제된 것으로 보인다).

2) 솔로몬상호저축은행 등에 대한 대출금 채무

앞서 본 증거에 의하면 참가인은 솔로몬상호저축은행 등에 대한 205억 원의 대출금 채무를 부담하고 있었다.

3) 원고가 주장하는 별도의 대출금 채무 등

원고는, 참가인이 2009년 말 62,210,616,880원의 부채를 부담하고 있었고, 여기서 상호저축은행 대출금 205억 원, 위 임대차보증금반환 채무 21,990,474,750원을 제외한 19,720,142,130원의 체무 또한 소극재산에 포함되어야 한다고 주장한다.

그러나 앞서 본 증거에 의하면, 원고가 주장하는 19,720,142,130원의 채무 중 대부분은 위 기초사실에서 본 바와 같이 참가인이 에스앤평야의 현대스위스상호저축은행 등에 대한 대출금채무를 연대보증함으로써 부담하게 된 채무와 자신의 대출금채무 등을 위하여 이 사건 신탁계약을 변경하면서 위 저축은행들을 위하여 제2 내지 제4 순위의 우선수익권을 설정한 것들이다. 위 연대보증채무와 대출금채무는 대부분 이 사건 신탁계약 체결 이후 발생한 것일 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 부동산을 처분한 매각대금에서 1, 2순위 우선수익권자의 채권이 먼저 변제되었고, 나머지 3, 4순위 채권액도 변제가능한 금액이 현재 공탁되어 있는바, 이 사건에서 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산과 함께 참가안의 수익권 가치를 적극재산에서 제외하고 있는 이상, 위 대출금채무는 참가인의 소극재산에서 제외하여야 한다.

원고는 그 외에도 참가인이 이 사건 신탁계약 체결 당시 R, S에 대하여 채무를 부담하고 있었다고 주장하나, 원고가 제출하는 증거만으로는 이를 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

라. 참가인의 채무초과 여부

결국 별지 표 2 기재와 같이 이 사건 신탁계약 체결 직후 채무자인 참가인의 적극재산은 합계 29,840,081,871원이고, 소극재산은 합계 25,637,795,500원으로, 평가할 수 있는바, 당시 참가인이 채무초과 상태에 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 사건 신탁계약이 사해행위임을 전제로 하는 원고의 피고에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.