2008노461 횡령

김○○ ( - ), 실내장식업

주거 서울 중랑구

등록기준지 전북 고창군

피고인

정성호

서울북부지방법원 2008. 3. 26. 선고 2007고정2925 판결

2008. 6. 24 .

원심판결을 파기한다 .

피고인을 벌금 2, 500, 000원에 처한다 .

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50, 000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다 .

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다 .

1. 이 사건 공소사실

피고인은 피해자 박○○ 등과 동업 ( 4인 동업 ) 하여 서울 중랑구 ○○동 ○○ - 7에서' ○○○○ ' 라는 상호로 카지노바를 운영하던 자인바, 2006. 12. 6. 경 위 카지노바에서 건물주로부터 동업자들의 공유재산인 임대보증금에서 공과금 등을 제외한 2, 842만원 가량을 돌려받아 보관하고 있던 중, 그 무렵 [ “ 위 카지노바 운영으로 인한 서울북부지방법원 2006고단○○, 2006고정○○ ( 병합 ) 관광진흥법위반죄 등 사건과 관련하여 ” 가 누락되었음이 명백하다 ] 피고인의 변호사 선임료 명목으로 금 1, 500만원을, 카지노바에서 경리로 일하였던 피고인의 처인 임○○의 벌금 명목으로 금 300만원 등 합계 금 1, 800만원을 임의 사용하여 이를 횡령하였다 .

2. 원심의 판단

원심은 판시 증거들을 종합하여 위 공소사실 전부를 유죄로 인정하였다 .

3. 피고인의 항소이유의 요지

피고인이 위 공소사실과 같이 변호사 선임 비용이나 임○○의 벌금으로 돈을 사용한 것은 카지노바의 영업에 관한 동업관계상 당연할 뿐만 아니라 그에 대하여 동업자들 사이에 사전에 포괄적으로 합의를 하였다. 따라서 피고인에게는 이 사건 당시 횡령의 범의나 불법영득의사가 없었다 .

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

4. 당심의 판단

가. 법리 - 단체 대표자의 비용 지출 시 불법영득의사의 판단 기준

횡령죄에 있어서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말한다 .

그런데 단체의 대표자가 그 단체의 업무 수행에 합리적으로 필요한 비용을 지급한 때에는 위탁의 취지에 반하는 것이 아니므로 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 한편 단체의 업무 수행에 필요한지 여부는, 그 단체의 목적, 수행하는 업무의 특성, 구성원들의 의사 등을 중심으로 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 .

나. 피고인의 불법영득의사 존부 판단 ( 1 ) 임○○의 벌금 3, 000, 000원 대납 부분

기록에 나타난 제반 사정들, 특히 ① 동업자들 모두 애초부터 불법 카지노업을 운영하는 것을 잘 알고 있었고, 이에 따라 법률적인 문제가 발생할 경우 공동으로 책임지기로 약정하였던 점, ② 피고인은 임○○의 위 벌금뿐만 아니라 이 사건 카지노바의 손님이었던 이○○, 안○○의 벌금 대납 비용으로 각 1, 000, 000원, 영업장 건물주였던 윤○○의 벌금 대납 비용으로 2, 000, 000원을 각 사용하였는바, 이에 대하여 동업자들이 별다른 이의를 제기하지 아니한 점, ③ 다른 동업자들도 만일 집행유예가 아닌 벌금을 선고받았다면 ( 공판기록 80면 참조 ), 이를 공금으로 부담하였을 것임이 명백하게 예상되는 점 등을 비롯하여 이 사건 동업체의 목적, 수행하는 업무의 특성, 구성원들의 의사 등에 비추어 볼 때, 이 부분은 피고인이 이 사건 동업체의 업무 수행에 필요한 비용을 합리적인 범위 내에서 지출한 것으로 보인다 .

사정이 이러하다면, 원심이 유죄의 증거로 채택한 증거, 특히 박○○의 진술만으로는 피고인이 임○○의 벌금을 대납함에 있어서 불법영득의사가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

따라서 이 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있다 . ( 2 ) 변호사 선임 비용 15, 000, 000원 지출 부분 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다 .

○ 피고인은 2006. 7. 31. 이 사건 카지노바를 운영하다가 경찰에 단속되자 장△△을 속칭 바지사장으로 내세우기 위해 위 카지노바 건물의 임대차계약서를 위조하여 수사기관에 제출하였다. 또한 그 이후에도 피고인은 위 카지노바를 계속 운영하였다 .

○ 한편 장△△은 수사기관에서 조사를 받던 중 위 임대차계약서 위조 사실 ( 및 자신은 바지사장이며 피고인이 실제 사장이라는 사실 ) 을 폭로하였고, 이로 인하여 피고인은 2006. 10. 16. 구속되었다 .

○ 그 후 이 사건 카지노바 운영과 관련하여, 피고인은 구속 기소되었고, 다른 동업자들은 함께 불구속 기소되었다 .

○ 피고인은 구속된 지 약 50일 후인 2006. 12. 6. 경 변호사를 선임하고 그 비용을 지출하였는데, 그 과정에서 함께 기소된 동업자들 중 누구에게도 사전 동의를 구하지는 아니하였다 .

위 인정사실에 의해 알 수 있는 여러 사정들, 특히 피고인이 경찰에 카지노바 영업이 적발되었음에도 무리하게 이를 계속 운영한 점, 장△△을 바지사장으로 내세우며 임대차계약서를 위조 · 행사하는 등 처벌을 피하려다가 결국 장△△의 신고로 구속된 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신만이 구속되었음을 내세우며 공금을 변호사 선임비용으로 사용한 것은, 이 사건 동업체의 목적, 업무의 특성 등을 감안하더라도, 위 동업체의 업무 수행을 위해 필요한 합리적인 범위를 초과한 것으로 보인다 .

결국 이 사건 채택 증거들에 의하면, 피고인이 공금으로 자신의 변호사 선임 비용을 지출함에 있어서 불법영득의사가 있었음이 인정되고, 횡령의 범의 역시 존재한다고 보인다 .

따라서 이 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없다 .

5. 결론

그렇다면, 피고인의 이 사건 항소는 임○○의 벌금 3, 000, 000원 대납 부분에 한하여 이유 있는바, 위 부분과 변호사 선임 비용 15, 000, 000원 지출 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다 . 범죄 사실

피고인은 피해자 박○○ 등과 동업 ( 4인 동업 ) 하여 서울 중랑구 ○○동 ○○ - 7에서 ' ○ ○○○ ' 라는 상호로 카지노바를 운영하던 자인바, 2006. 12. 6. 경 위 카지노바에서 건물 주로부터 동업자들의 공유재산인 임대보증금에서 공과금 등을 제외한 2, 842만원 가량을 돌려받아 보관하고 있던 중, 그 무렵 위 카지노바 운영으로 인한 서울북부지방법원 2006고단○○, 2006고정○○ ( 병합 ) 관광진흥법위반죄 등 사건과 관련하여 피고인의 변호사 선임료 명목으로 금 1, 500만원을 임의 사용하여 이를 횡령하였다 .

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 박○○의 법정진술

1. 박○○에 대한 경찰 진술조서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제355조 제1항 ( 벌금형 선택 )

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

무죄 부분

이 사건 공소사실 중 피고인이 2006. 12. 6. 경 ' ○○○○ ' 카지노바에서 경리로 일하였던 임○○의 벌금 명목으로 금 300만원을 임의 사용하여 횡령하였다는 점은, 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인의 변호사 선임비용 부분의 횡령죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다 .

재판장 판사 한창호 .

판사이동진

판사유동균