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대법원 2016.07.27 2016도7197
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)
주문

상고를 기각한다.

이유

상고 이유를 판단한다.

원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (2016. 1. 6. 법률 제 13717호로 개정된

것. 이하 ‘ 특정범죄 가중 법’ 이라 한다) 제 5조의 4 제 5 항 제 1호 등을 적용하여 피고인에 대한 형을 정하였다.

따라서 이 사건 공소사실에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (2010. 3. 31. 법률 제 10210호로 개정된 것) 제 5조의 4 제 1 항 등을 적용한 재심대상판결에 대하여 재심이 개시되고 재심절차에서의 공소장변경을 통하여 적용 법조가 특정범죄 가중 법 제 5조의 4 제 5 항 제 1호 등으로 변경되었음에도 원심이 재심대상판결과 같은 형을 선고함으로써 헌법재판소의 위헌결정의 취지를 위반하였다는 등의 상고 이유의 주장은 받아들일 수 없다.

그리고 원심이 작량 감경을 하지 아니한 것이 위법 하다는 주장은 양형 부당 주장에 해당한다.

그러나 형사 소송법 제 383조 제 4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형 부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당 하다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유가 되지 못한다.

한편, 검사가 제출한 공소장변경허가 신청서는 즉시 그 부본을 피고인에게 송달하여야 하므로 이를 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행한 원심의 조치에는 절차 상의 법령위반이 있다 할 것이나, 그러한 경우에도 그로 인하여 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권 등이 본질적으로 침해되었다고

볼 정도에 이르지 아니하는 한 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1830 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 의하여 알 수 있는 사정에 비추어...

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