검사가 제출한 공소장변경허가신청서는 즉시 그 부본을 피고인에게 송달하여야 하므로( 형사소송규칙 제142조 제3항 ) 이를 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행한 원심의 조치에는 절차상의 법령위반이 있다 할 것이나, 그러한 경우에도 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되었다고 볼 정도에 이르지 아니하는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다.

[1] 검사가 제출한 공소장변경허가신청서의 부본을 즉시 송달하지 않은 채 그대로 공판절차를 진행한 경우, 그 절차의 위법만으로 상고이유가 되는지 여부(한정 소극)

[2] 원심이 공소장변경을 허가하고 검사로 하여금 공소장의 변경요지를 진술하게 한 후 바로 변론을 종결하여 피고인에게 불리한 판결을 선고한 사안에서, 공소장변경허가신청서를 송달받지 못해 그 내용을 자세히 파악하고 있는지 의심스러운 피고인에게 그 변경허가에 관하여 의견진술의 기회를 주지 않고, 추가된 공소사실을 피고인이 인정하는지 여부에 대해 아무런 심리도 하지 않은 채 변론이 종결된 상태에서 추가된 공소사실을 유죄로 인정한 원심을 피고인의 방어권을 본질적으로 침해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 파기한 사례

[1] 형사소송법 제298조 , 제383조 제1호 [2] 형사소송법 제298조 , 제383조 제1호

[1] 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결 (공1985, 1218) 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 (공1994하, 3302) 대법원 2005. 5. 26. 선고 2004도1925 판결 (공2005하, 1085)

피고인

피고인

광주지법 2009. 2. 11. 선고 2008노2708 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

상고이유를 본다.

기록에 의하면, 피고인이 건축예정인 상가건물의 부지에 관하여 처분금지가처분 등기가 경료된 사실을 고지하지 아니한 채 처분금지가처분이 있음을 알지 못하는 피해자와 상가 108호에 관한 분양계약을 체결하고 분양대금 약 8,400만 원을 편취하였다는 당초의 공소사실에 대하여, 피고인은 분양을 대행하였던 공소외인이 피해자에게 처분금지가처분이 있음을 고지한 것으로 알고 있었기 때문에 직접 피해자에게 처분금지가처분이 있음을 고지하지 않았다고 다투었고, 제1심은 피고인의 위 변소를 받아들여 무죄를 선고하였는데, 원심은 2009. 1. 14. 제1회 공판기일에서, 피고인이 당시 많은 채무를 부담하고 있으며 시공회사의 부도로 공사를 더는 진척시킬 수 없는 상황에서 위 처분금지가처분으로 말미암아 은행 등으로부터 대출을 받는 것이 불가능하게 됨으로써 상가건물을 완공하여 분양할 의사나 능력이 없었음에도, 상가건물을 완공하여 상가 108호의 소유권을 이전하여 줄 수 있을 것처럼 피해자를 속여 피해자와 상가 108호에 관한 분양계약을 체결하고 분양대금 약 8,400만 원을 교부받아 편취하였다는 공소사실을 택일적으로 추가하는 검사의 공소장변경허가신청서에 기해 공소장변경을 허가하고, 검사로 하여금 공소장의 변경요지를 진술하게 한 후 소송관계인에게 제1심의 증거관계와 증거조사결과의 요지 및 그에 대한 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여 소송관계인이 “별 의견 없으며 새로 신청할 증거가 없다.”라고 진술하자, 피고인에게 최종 의견진술의 기회를 부여하여 “없습니다.”라는 피고인의 진술을 듣고 바로 변론을 종결한 다음 그에 이은 선고기일에 제1심판결을 파기하고 추가된 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고하였음을 알 수 있고, 한편 제1심이나 원심이 피고인에게 공소장변경허가신청서 부본을 교부 또는 송달한 흔적은 기록상 찾아볼 수 없다.

검사가 제출한 공소장변경허가신청서는 즉시 그 부본을 피고인에게 송달하여야 하므로( 형사소송규칙 제142조 제3항 ) 이를 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행한 원심의 조치에는 절차상의 법령위반이 있다 할 것이나, 그러한 경우에도 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되었다고 볼 정도에 이르지 아니하는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없을 것이다 ( 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결 , 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 , 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도3983 판결 등 참조).

그런데 이 사건을 보건대, 추가된 공소사실에는 당초의 공소사실과는 다른 기망수단이 적시되어 있고, 그 기망내용이 당초 공소사실의 기망내용과 전혀 다른 것이며, 제1심 공판절차에서 한 번도 다투어지지 않은 내용이므로 이러한 경우 원심으로서는 그 부분을 새로이 심리하고 피고인에게 방어의 기회를 부여하여야 마땅할 터인데도, 위에서 본 바와 같이 원심의 공판절차에서는 공소장변경 허가 직후 검사가 공소장변경 요지를 진술하였을 뿐 공소장변경허가신청서를 송달받지 못해 그 내용을 자세히 파악하고 있는지 의문스러운 피고인에게는 그 변경허가에 관하여 의견을 진술할 기회도 부여되지 않았으며, 추가된 공소사실을 피고인이 인정하는지 여부 기타 아무 심리도 없이 변론이 종결된 상태에서 바로 피고인에게 불리한 판결이 선고되고 말았으니 이로 인해 피고인의 방어권은 본질적으로 침해되었다고 볼 것이고, 따라서 원심판결에는 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

그러므로 나머지 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수