부산고등법원 2015.8.27.선고 2015노173 판결

가) 피고인이 그 알선의 대가로 뇌물을 수수하였다는 이 사건 공소사실 기재의 '조경공사 하도급업체 선정'은 시공사인 주식회사 (이하 '0'이라 한다)업무인데다가, 당시 이에 대한 회생절차가 진행 중이어서 조경공사 하도급업체 선정에 법원의 허가가 필요했으므로 0의 조경공사 하도급업체 선정 업무는 조합장인 피고인의 직무와 관련성이 없다.

나) 피고인은 사실상 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)이 조경공사 하도급업체로 선정되지 않을 것이라는 점을 알면서 0에 M이 하도급업체로 선정되도록 부탁해주겠다.고 C을 기망한 다음 이에 속은 C으로부터 금품을 편취한 것이므로, 피고인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄가 아니라 사기죄로 의율되어야 한다.

다) 피고인이 C으로부터 2011. 11. 18.경 5,000만 원을 수수한 범행과 2012. 6. 5. 5,000만 원을 수수한 범행은, 범의의 단일성 및 계속성이 인정되지 아니하고 범행방 법도 다른 별개의 행위로서 포괄일죄로 평가할 수 없다.

라) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인에 대한 이 사건 특정 범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 공소사실을 그대로 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 뇌물죄의 직무관련성 및 죄수 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 5년 및 벌금 1억 500만 원, 6,500만 원 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B

1) 사실오인 또는 법리오해(원심 판시 유죄부분 관련)

가) 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 A와 공모하여 C으로부터 2011. 11. 18.경 A가 5,000만 원을 수수하도록 한 사실이 없고, 단지 A와 C 사이에서 의사를 전달하는 역할만 담당하였으므로 피고인에게 공동정범으로서의 기능적 행위지배가 있다.고 보기 어렵고, 피고인의 행위는 A의 뇌물수수 범행을 방조한 정도에 불과하다.

또한, 피고인은 자신의 A에 대한 채권을 회수할 목적으로 C으로부터 금품을 수수하였거나, C으로부터 받은 금품을 A에게 전달한 것에 불과하므로, 피고인을 변호사법위반죄 또는 특정범죄가중처벌등에관한법률 상의 알선수재죄, 제3자뇌물취득죄 등으로 의율하는 것은 몰라도 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다.

나) 재개발조합의 임원이 시공사 선정 등과 관련하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공받는 행위에 관하여는 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 한다. 제84조의2, 제11조 제5항)이나 건설산업기본법(제95조의2, 제38조의2)에도 이를 처벌하는 규정이 있다.

A는 재개발조합장으로서 도시정비법 제84조에 의하여 의제되는 공무원 신분

으로 인하여 이 사건 금품수수 행위와 관련하여 위 도시정비법위반죄 또는 건설산업기 본법위반죄보다 형이 더 중한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 처벌받게 되는바, 이는 형법 제33조 단서의 '신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당하므로 재개발조합의 임원이 아니어서 공무원 의제 규정의 적용을 받지 않는 피고인은 형법 제33조 단서에 의하여 형이 더 중한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄가 아니라 위 도시정비법위반죄 또는 건설산업기본법 위반죄에 정한 형으로 처벌되어야한다.

다) 그럼에도 원심은 피고인을 이 부분 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄의 공동정범으로 인정하였을 뿐만 아니라, 형법 제33조 단서를 고려하지 아니한 채 피고인을 위 도시정비법위반죄 또는 건설산업기본법위반죄에 정한 형이 아닌 형이 더 중한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형으로 처벌하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 형법 제33조 단서의 공범과 신분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년 6월 및 벌금 5,000만 원, 4,000만 원 추징)은 너무 무거워서 부당하다.다. 검사(피고인 B에 대하여)

1) 사실오인(원심 판시 무죄부분 관련)

당초 금품 공여자인 C과 조경공사 하도급업체 알선의 대가를 협상하고, 구체적인 금액을 제시한 사람은 A가 아닌 피고인인 점, 조경업체로부터 알선의 대가를 수수한 A로부터 피고인이 두 차례에 걸쳐 7,000만 원을 변제받은 점, '피고인이 C에게 돈을 더 주도록 운을 띄워 놓았으니 돈을 받아 채무를 변제하라고 하여, C으로부터 5,000만 원을 받아 그 중 3,000만 원을 피고인에게 주었다.'는 취지의 A의 일관된 진술, 원심이 유죄로 인정한 2011. 11. 18.경 1차 뇌물수수 이후 피고인이 '조합장(A)에게 협조를 해 달라'라는 말을 하였다는 취지의 C, W의 진술 등을 종합하여 보면, 피고인이 A와 공모하여 2012. 6. 5. 추가로 C으로부터 5,000만 원의 뇌물을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 검사가 제출한 증거만으로는 2012. 6. 5. A가 수수한 5,000만 원에 대하여 피고인이 사전에 공모하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 A의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

1) 직무관련성이 없다는 주장에 대하여

가) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지로 다투었고, 이에 대하여 원심은, 「주택재개발정비사업 공사도급계약의 내용, 시행사인 K주택재개발정비 사업조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)과 시공사인 0의 관계, 주택재개발정비사업에서 조합장의 역할과 권한 등을 종합하여 보면, 조합장인 피고인의 직무는 시공사인 0의 조경공사 하도급업체 선정과 매우 밀접한 관계가 있고, 나아가 위 하도급업체 선정 과정에 실질적인 영향을 줄 수 있는 직무행위에 해당한다고 봄이 상당하다.」라는 이유로 피고인의 주장을 배척하고, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나) 이 법원의 판단

(1) 법리

형법 제129조에서 '직무'라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도10910 판결 등), 한편, 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13584 판결 등). 이러한 법리는 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 재개발정비사업조합의 임원에게도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도8113 판결 등).

(2) 구체적인 판단

위 법리 및 원심이 적절하게 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 2006. 5.경부터 이 사건 조합의 조합장으로 근무하면서 조합을 대표하고 조합의 사무를 총괄하는 지위에 있었던 점, ② 주택재개발사업과 관련한 조경공사 하도급업체 선정 권한이 시공사인 0에 있다고 하더라도 조합장은 조합을 대표하고, 시공사 선정 등 조합의 사무를 총괄하며, 정비사업과 관련하여 시공사와 매우 긴밀한 협력관계에 있는 점, ③ 이 사건 조합은 주택재개발사업과 관련하여 이의 공사 진행상황에 대한 감독권, 시정명령권 등을 가지고 있어 사업추진 과정에서 0과 조합의 이해가 상충될 가능성도 있는 등의 관계로 0은 사업이 완료되어 정산절차를 거칠 때까지 시행자 측인 이 사건 조합과 원만한 관계를 유지해야 할 현실적인 필요성이 큰 점, ④ 실제로 이 사건 조합과 0 사이에 2007. 3. 29.경 체결된 공사도급계약서 제28조는 이 사건 조합의 공사에 대한 감독권을, 제30조는 이 일부 공사를 하도급하는 경우 이 사건 조합에 통지할 의무가 있음을 규정하고 있어 공사 진행에 있어 이 사건 조합은 0에 대하여 우월적 지위에 있는 것으로 보이는 점, 6 0에 대한 법정관리가 시작된 때는 2012. 5.경 내지 6.경 전후로, 피고인이 C으로부터 부정한 청탁을 받고 금품을 수수할 당시에는 이 법정관리에 들어가기 이전 시점일 뿐만 아니라, 피고인도 원심 법정에서 '서로 돈을 주고받을 때는 법정관리에 들어가지 않아서 조경업체로 선정 가능할 것으로 생각했는데 그 이후에 0이 워크아웃에 들어가면서 갑자기 법정관리에 들어갔는가요'라는 질문에 '예, 그리고 2014. 3.에 파산되었습니다'라고 답변한 점, ⑥ 피고인은 원심 법정에서 'C을 만난 후0 담당자에게 조경공사 하도급업체로 M을 추천하였고, 담당자로부터 긍정적으로 검토하겠다는 답변을 들었다'는 취지로 진술하였고, 실제로 피고인이 조합장의 지위를 이용하여 M을 조경공사 하도급업체로 선정하려는 시도를 한 점 등을 종합하여 보면, 0의 조경공사 하도급업체 선정은 이 사건 조합의 조합장인 피고인의 직무와의 관련성이 넉넉히 인정되므로, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같이 사실을 오인하거나 뇌물죄에 있어서의 직무관련성에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

2) 사기죄로 의율되어야 한다는 주장에 대하여

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 이 사건 조합의 조합장으로서 하도급업체 선정과 관련하여 시공사에 영향력을 행사할 수 있는 우월적 지위에 있었던 점, ② 피고인은 C으로부터 돈을 수수한 이후 실제로 0 담당자에게 M을 조경공사 하도급업체로 추천한 사실도 있는 점, ③ C은 원심 법정에서 피고인에게 추가로 500만 원을 공여할 당시 (법정관리 가) 풀리면 일사천리로 계약도 될 것이고, 또 뒤에 시설물 공사 다하고 내가 여러 가지 편의를 봐주겠다는 의미로 돈을 건넸다(피고인이 법정관리가 풀리면 계약도 될 것이고, 시설물 공사 등 여러 편의를 봐주겠다고 말하여 그 대가로 500만 원을 건넨 것이라는 취지)'라고 진술한 점, ④ 0 영남지사 직원인 U은 수사기관에서 '2013. 4. 내지 5.경 피고인으로부터 M이 조경공사 하도급업체로 선정되도록 해달라는 요청을 받았다.', '피고인이 추천한 M은 본사 외주팀에서 심사한 결과 신생업체이고, 시공능력 한도가 약 7억 원 정도였으며, 단종 전문건설협회에서 평가 발행하는 신용등급이 "C"등급(회사의 선정 기준은 "B플러스")인 등 위 3가지 요소가 미달되어 협력업체로 선정되지 않았다.'고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 뇌물수수 당시 피고인이 0에 M을 조경공사 하도급업체로 알선하려는 의사를 가지고 있었던 것으로 봄이 상당한바, 피고인이 사실상 M이 하도급업체로 선정되지 않을 것이라는 점을 알면서도 에 M이 하도급업체로 선정되도록 부탁해주겠다고 C을 기망하여 금품을 편취한 것으로 보기는 어렵다.

따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.

3) 포괄일죄가 아니라는 주장에 대하여

가) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지로 다투었고, 이에 대하여 원심은, 「앞서 수수한 5,000만 원은 식재공사를 하도급받게 해주겠다는 명목이었고, 뒤에 수수한 5,000만 원은 위 식재공사에 추가하여 시설물공사까지 하도급받도록 해주겠다는 명목이었으므로, 위 각 5,000만 원은 결국 조경공사 하도급업체 선정을 위한 동일한 명목이었다고 봄이 상당한 점, 금품 공여자인 C으로서는 비록 사전에 전체 액수를 정한 것은 아니지만 앞서 지급한 5,000만 원은 전체 사례금 중 일부만을 미리 주는 것으로 생각하였다는 것이고, 나중에 하도급을 받게 되면 추가로 돈을 공여할 생각을 하고 있던 중에 피고인의 요청에 따라 5,000만 원을 더 지급하였던 것이라는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인은 단일하고도 계속된 범의 아래 C으로부터 105,000,000원을 수수한 것으로 봄이 상당하다.」라는 이유로 피고인의 주장을 배척하고, 피고인의 각 금품 수수행위를 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄.로 인정하였다.

나) 이 법원의 판단

(1) 법리

일반적으로 단순히 수개의 뇌물수수 행위가 있은 경우 수뢰죄의 죄수는 언제나 포괄일죄로 파악되는 것은 아니고, 각개의 행위의 개별적 및 총괄적 성격의 평가에 따라야 한다(대법원 1985. 7. 9. 선고 85도740 판결 등). 따라서 수뢰죄의 죄수를 판단함에 있어서는 범의가 단일하고 동일한지 여부, 즉 단일한 직무에 대한 것인지 여부가 가장 중요한 기준이 되고, 시간적 근접성이나 회수 등은 부차적인 기준으로 이를 종합하여 평가하여야 할 것인바, 돈을 받을 때마다 다른 명목의 명시적인 청탁이 있다.거나 다른 직무행위의 대가인 경우에는 실체적 경합범이 된다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결, 2002, 5. 14. 선고 2002도399 판결 등). 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이고, 수뢰죄에 있어서 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법 익도 동일한 것이라면 돈을 받은 일자가 상당한 기간에 걸쳐 있고, 돈을 받은 일자 사이에 상당한 기간이 끼어 있다 하더라도 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다(대법원 2000, 1, 21. 선고 99도4940 판결 등).

(2) 구체적인 판단

위 법리 및 원심이 적절하게 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인이 C으로부터 수수한 각 5,000만 원은 모두 M이 이로부터 조경공사 하도급업체로 선정되도록 알선해 주겠다는 명목인 점, ② 피고인이 C으로부터 2차로 돈을 수수할 당시 1차로 5,000만 원을 수수할 때와는 다른 명목의 명시적인 청탁이 있었다고 보기도 어려운 점, ③ 이 사건 조합의 조합장인 피고인의 각 뇌물수수 행위는 조합의 하도급업체 선정, 조합의 관리·운영의 공정 및 이에 대한 신뢰를 침해한 것이라는 점에서 그 피해법익도 동일한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 각 뇌물수수는 전체적으로 보아 조경공사 하도급업체 선정 이라는 동일한 직무행위에 대한 대가 명목으로 이루어진 것으로 그 범의가 단일하고 동일한 것으로 봄이 상당하므로, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 그대로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같이 사실을 오인하거나 뇌물죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.

나. 피고인 B의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄의 공동정범에 해당하지 않는다는 주장에 대하여

가) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지로 즉, 피고인의 행위는 공동정범이 아닌 방조범 정도에 불과하다는 취지로 다투었고, 이에 대하여 원심은, 「피고인이 A로부터 기존 대여금 채권을 변제받기 위하여 C과의 만남을 주선하고, A와 C 사이에서 수뢰액을 주도적으로 조정하였으며, 차용증 작성 당시 입회인으로 참여하기도 하였는바, 위와 같은 피고인의 행위 태양과 가담정도에 비추어 보면, 공동가공의 의사에 기한 기능적 행위지배를 인정할 수 있으므로 피고인은 이 부분 범죄사실의 공동정범으로 봄이 상당하다.」라는 이유로 피고인의 주장을 배척하고, 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 공동정범으로 인정하였다.

나) 판단

(1) 법리

형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모 자 중 구성요건 행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건 행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위 역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등).

(2) 구체적인 판단

위 법리 및 원심이 적절하게 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① W은 원심 법정에서 '피고인이 W과 C을 자신의 사무실로 불러 "친구가 조합장인데, 그 쪽에 이야기해서 한번 물어볼게"라고 하였다'는 취지로 진술하였고, A는 이전에 C을 알지 못하였으나, 피고인의 주선으로 C, W을 만나게 된 사정에 비추어 피고인이 A에게 C으로부터 조합장의 직무와 관련하여 뇌물을 수수할 것을 먼저 제안한 것으로 보이는 점, ② 수뢰액이 5,000만 원으로 정해진 경위에 대하여 A는 전혀 아는 바가 없음에 반하여, 피고인은 W을 통하여 하여 C과 수뢰액을 조율하기도 하였고(3억 원 -> 1억 5천만 원->1억원 → 5,000만 원), 이 사건 금품을 수수하기 바로 전날에는 직접 C에게 전화로 '내일 준비가 되겠느냐, 내일 저녁 6시 반에 우리 사무실에서 만납시다'라고 말하는 등 약속 시간과 장소를 정하기도 한 점, ③ 피고인은 5,000만 원을 수수하고 차용증을 작성하는 자리에 동석하였고, 입회인으로서 서명을 하기도 한 점, 피고인이 A에 대한 채권을 변제받기 위하여 A에게 뇌물수수 범행을 제안한 것은 범행의 동기에 불과하고, 이 사건 범행으로 자신의 채권을 변제받는 이익을 누렸다 하더라도 이는 뇌물수수 공범자들 사이에서 뇌물로 수수한 금품을 분배함으로써 얻은 이익에 해당하는 것으로 보일 뿐, 이를 변호사법위반죄나 특가법상 알선수재죄에서 말하는 '공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 수수한 행위'에 해당한다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 범행에 대한 피고인의 공동가공 의사 및 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인을 변호사법위반죄나 특정범죄가중처벌등에관한법률 상의 알선수재죄 또는 제3자뇌물취득죄가 아닌 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄의 공동정범으로 인정한 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 그대로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같이 사실을 오인하거나 뇌물죄의 공동정범의 성립 여부 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2) 피고인에게 형법 제33조 단서가 적용되어야 한다는 주장에 대하여

살피건대, 우선 피고인이 내세우고 있는 도시정비법 상의 시공사 선정과 관련한 금품수수 행위를 처벌하는 규정(도시정비법 제84조의2, 제11조 제5항) 위반죄나 건설산업기본법 상의 건설공사의 시공 등과 관련한 부정한 청탁에 의한 금품수수행위를 처벌하는 규정(건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2) 위반죄는 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄와는 그 보호법익 및 입법취지 등이 상이한 별개의 범죄라 할 것이고, 비록 위 각 죄의 구성요건 사실이 일부 중첩되는 면이 있다 하더라도 그러한 범위 내에서 상상적 경합범이 성립될 여지가 있을 뿐이다. 또한 공범과 신분에 관한 형법 제33조 단서의 '신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다'는 규정은, 신분이 없어도 범죄는 성립하지만 신분에 의하여 형벌이 가중되거나 감경되는 경우 즉, 이른바 '가감적 신분'을 내용 요소로 하는 '부진정신분범'의 공범에 대한 과형에 관한 규정인바, 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄는 공무원으로 의제되는 재개발정비사업조합장이라는 일정한 신분이 있어야 범죄가 성립하는 이른바 '구성적 신분'을 필요로 하는 '진 정신분범'이고, 이러한 '진정신분범'의 범행에 가공한 행위에 대하여는 형법 제33조 본문의 규정에 따른 공범의 성립 여부만이 문제될 뿐이고, 이는 '신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당하지 아니하므로 형법 제33조 단서가 적용될 여지가 없다.

따라서 이와 다른 전제에서 형법 제33조 단서의 적용을 내세우는 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.

다. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단(피고인 B에 대한 무죄 부분 관련)

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인 B은 A와 공모하여 C으로부터 조경공사 하도급업체 알선 대가로 2012. 6. 5. 부산 북구 화명동에 있는 화명역 인근 도로에 정차된 C의 자동차 안에서 같은 명목으로 5,000만 원을 교부받아 공무원으로 의제되는 재개발정비사업조합장의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 2) 원심의 판단

원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 2012. 6. 5. A가 수수한 5,000만 원에 대하여 피고인이 사전에 공모하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이 부분 원심의 판시 요지는 다음과 같다.

원심의 판시 요지 - ① A는, 피고인이 자신에게 C으로부터 돈을 더 받아 나머지 채무를 변제하라고 요구하면서 “내가 C에게 운을 띄워 놓았으니 5,000만 원 정도를 달라고 이야기하면 들어줄 것이다.”라고 말하였다고 주장하나, C은 2012. 6. 5. 이전에 피고인으로부터 이와 관련하여 연락받은 사실이 전혀 없다고 진술하였다.

C은 1차로 5,000만 원을 공여한 후, 1~2개월에 한 번씩 피고인과 W을 만나 조경공사와 관련하여 진행 상황을 확인하였는데, 2012. 6. 3. A가 0 주식회사의 현장소장 X과 함께 C을 만나는 자리에는 피고인이 동석하지 않았다. 또한 피고인은 1차로 5,000만 원을 수수할 때에는 A와 C의 사이에서 구체적인 액수를 조정하고, 자신의 사무실에서 돈을 수수하면서 차용증에 입회인으로 서명하는 등 적극적인 역할을 수행하였음에도, 2차로 5,000만 원을 주수할 때에는 C에게 연락하거나 돈을 수수하는 자리에 동석하는 등으로 관여한 사실이 전혀 없다. ③ 2차로 5,000만 원을 수수한 시기는 1차로 5,000만 원을 수수한 시기와 약 7개월의 간격이 있으나, A의 단독범행으로 기소된 500만 원을 수수한 시기와는 불과 2개월의 밖에 차이나지 않는바, 위 공소사실은 A와의 공동범행보다 A의 단독범행과 시기적으로 근접하다. 피고인이 A에게 “C으로부터 돈을 더 받든, 아니면 다른 사람에게 돈을 빌리든 빨리 내 돈을 갚아라.” 라고 말한 사실은 있으나, 이와 같이 말하였다는 사정만으로 피고인 에게 뇌물죄의 공동정범으로서의 기능적 행위지배가 있다고 보기는 부족하다.

3) 이 법원의 판단

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 검토해 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 그대로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

따라서 사실오인을 다투는 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

라. 피고인들 및 검사의 피고인 B에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단이 사건 범행은, 주택재개발정비사업조합의 조합장인 피고인 A가 자신의 채권자인 피고인 B과 공모하여 조경공사를 하도급받고자 하는 조경업체의 대표인 C으로부터 거액의 뇌물을 수수한 것으로, 그 죄질 및 범정이 가볍지 아니한 점, 조합장은 향후 막대한 사업자금을 운영하게 되는 등 각종 권한을 가지고 있기 때문에 조합장과 건설사 사이의 유착으로 인한 비리가 발생할 소지가 크고, 도시 및 주거환경정비법상 정비사업과 관련된 비리는 공사비 증액, 불평등한 계약체결 등과 같이 그 조합 및 조합원의 피해로 직결되어 지역사회 및 국가 전체에 미치는 병폐도 크므로, 정비사업의 투명성·공 공성을 확보해야 할 필요성이 매우 큰 점, 피고인들의 이 사건 범행으로 인하여 공무원으로 의제되는 재개발조합 조합장의 직무집행에 대한 공정성과 청렴성에 대한 조합원들 및 일반인의 신뢰가 크게 훼손된 점, 피고인 A는 1억 500만 원, 피고인 B은 그 중 5,000만 원에 이르는 거액을 C으로부터 수수하고, 실제로 시공사인 0의 담당자에게 C이 운영하는 조경업체를 하도급업체로 선정해달라고 부탁하는 등 적극적인 실행행위에 나아가기도 한 점, 피고인들은 당심에 이르기까지도 납득하기 어려운 변소로 일관하면서 공소사실을 다투는 등 진지하게 반성하는 모습과는 다소 거리가 있는 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다.

한편, 결과적으로 M이 조경공사 하도급업체로 선정되지는 아니한 점, 피고인들에게 동종의 범죄 전력은 없는 점, 피고인들은 모두 69세로 고령이고, 피고인 B은 건강상태가 좋지 아니한 점, 피고인 A는 실제 공무원이 아니라 법령에 의하여 공무원으로 의제되는 것이고, 피고인 B은 공무원으로 의제되는 지위에 있지도 아니하므로 공무원

의 뇌물범죄와는 죄질에 있어 차이가 있는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다.

위와 같이 피고인들에게 불리하거나 유리한 양형요소들에 다가, 피고인들의 성행과 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 수법 및 가담 정도, 범행 당시 피고인들의 지위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 참작함과 아울러 원심은 이러한 양형조건을 두루 고려하여 양형기준에서 정한 권고형 범위(피고인 A : 징역 9년 ~ 12년, 피고인 B : 징역 6년 ~ 8년)의 하한을 이탈하여 작량감경을 한 법률상 처단형의 최하한에 해당하는 각 형을 선고한 것으로 보이고, 당심에서 피고인들에 대한 원심의 각 형을 변경할 만한 특별한 정상이나 사정변경도 없는 점까지를 보태어 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 각 형은 피고인들의 죄책에 따른 적정한 형벌의 범위 내에 있는 것으로 인정되고, 그것이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고는 인정되지 않는다.

따라서 각 양형부당을 다투는 피고인들 및 검사의 피고인 B에 대한 항소이유 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인들 및 검사의 피고인 B에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.