서울고등법원 2016.7.8. 선고 2014누65907 판결

원고, 쌍용건설 주식회사, 현대산업개발 주식회사(이하 회사명을 지칭함에 있어 '주식회사' 기재는 생략하고, 위 3개 건설사를 '원고 등 3개사'라고 한다)는 건설업을 영위하는 회사들로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 사업자에 해당한다.

나. 호남고속철도 제4-2공구 노반신설공사의 입찰개요

1) 공사개요

가) 호남고속철도 건설공사는 오송, 공주, 익산, 정읍, 광주송정을 잇는 전체 길이 184.534km의 고속철도 노반을 신설하는 공사로서, 총 8조 3,529억 원의 사업비가 들어가는 대규모 국책사업이다.

나) 호남고속철도 노반신설공사는 19개 공구로 나뉘어 발주되었다. 그 중 제1-2공구, 제1-4공구, 제2-3공구, 제4-2공구(이하 제 4-2공구 공사'를 '이 사건 공사'라고 한다)는 대안입찰 방식으로,1) 나머지 공구는 설계 · 시공 분리입찰 방식 또는 설계 · 시공 일괄입찰 방식으로 입찰이 진행되었는데, 대안입찰사업내용은 다음의 표와 같다.

2) 입찰방식 및 입찰절차

가) 입찰방식

1) 발주자인 한국철도시설공단의 2009. 7. 30.자 입찰공고에 따라 각 건설사들이 2009. 8. 11.까지 입찰참가자격 사전심사(Pre-Qualification, 이하 'PQ심사'라고 한다) 서류를 제출하고, 2009. 11. 6. 입찰이 이루어졌다. 입찰방식은 대안입찰 방식으로서 실시되었으며, 실시설계적격자 결정은 설계점수에 60%, 가격점수에 40%를 부여하는 '가중치 기준방식'으로 결정되었다(이하 '이 사건 공사입찰'이라 한다).2)

나) 입찰절차

이 사건 공사입찰은 「2009. 7. 30. 입찰공고 → 2009. 8. 11. PQ심사마감일 → 2009. 8. 28. 현장설명회 → 2009. 11. 6. 입찰마감일 → 2009. 12. 8. 개찰 및 실시설계적격자 결정」 의 순으로 진행되었다.

3) 입찰 참여자

원고 등 3개사를 비롯하여 5개의 공동수급체를 구성한 회사들이 다음과 같이 이 사건 공사입찰에 참여하였다.

다. 원고 등 3개사의 입찰담합

1) 입찰담합 합의

원고의 A, 현대산업개발의 B, 쌍용건설의 C은 2009. 11.4.~ 5.무렵 유선연락을 통해 가격부문에서의 경쟁을 지양하고 설계부문에 대해서만 경쟁하자는 합의에 이르렀고, 이러한 합의에 따라 원고와 현대산업개발은 투찰률을 84.22%로, 쌍용건설은 투찰율을 이보다 1.7% 낮은 82.53%로 정하였다.

2) 합의의 실행

원고 등 3개사는 입찰마감일인 2009. 11. 6. 사전에 합의된 투찰률대로 전자입찰시스템에 입력함으로써 합의를 실행하였으며, 합의 이행 여부를 감시하기 위하여 영업 담당자들이 경쟁사를 상호 방문하여 입찰과정을 감시하였다.

3) 낙찰결과 및 도급계약의 체결

이 사건 공사입찰의 결과 아래 표 기재와 같이 종합점수가 가장 높은 쌍용건설이 2009. 12. 8. 낙찰자(실시설계적격자)로 최종 결정되었다.

[단위: 백만 원(부가가치세 포함), %]

이에 따라 한국철도시설공단은 2009. 12. 24. 쌍용건설과 총 공사금액 200,601,500,000원(부가가치세 포함)으로 하는 도급계약을 체결하였다(이하 원고 등의 위와 같은 합의와 이에 따른 실행행위를 '이 사건 공동행위'라고 한다).

라. 시정명령 및 과징금납부명령

1) 원고 등에 대한 시정명령 및 과징금납부명령의 내용

피고는 2014. 9. 15. 의결 제2014-197호로, 원고 등 3개사의 행위가 공정거래법 19조 1항 8호에 해당한다는 이유로 시정명령에 대하여는 공정거래법 21조를, 과징금에 대하여는 공정거래법 22조 및 55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 1. 27. 대통령령 제22003호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 61조 및 [별표2], 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 공정거래위원회 고시 제2010-9호로 개정되기 전의 것3), 이하 '과징금고시'라고 한다)를 각각 적용하여, 원고 등 3개사에 대하여 [별지1] 기재 시정명령과 원고와 현대산업개발에 각 2,917,000,000원의 과징금납부명령을 하였다(이하 원고에 대한 위 각 처분을 '이 사건 시정명령'과 '이 사건 선행 과징금납부명령'이라 한다).

2) 원고에 대한 과징금 산정의 근거

피고의 원고에 대한 과징금의 산정근거는 아래와 같다.

가) 관련매출액

낙찰자인 원고가 한국철도시설공단과 체결한 계약금액 중 부가가치세를 제외한 182,365,000,000원으로 정한다.

나) 부과기준율

이 사건 공동행위는 가격경쟁을 회피하기 위한 입찰담합으로 경성 공동행위에 해당하므로 위법성이 크고, 또한 이 사건 공사는 대형 공공발주공사로서 국가 재정에 미치는 영향 및 파급효과가 작지 않은 점을 고려할 때 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다. 이 사건 공동행위로 인하여 낙찰가격이 상승하고, 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰가격이 결정될 수 있는 가능성이 소멸된 점 등을 고려하여 과징금고시의 10% 부과기준율을 적용한다. 다만 원고는 이 사건 공동행위에 참여하였으나, 낙찰을 받지 못하였으므로 과징금고시 IV.1.다.(1)(마)에 따라 1/2을 감액한다.

다) 산정기준의 결정

위 관련매출액에 부과기준율을 곱한 금액의 50%을 감경한 9,118,250,000원(=182,365,000,000원×10%×50%)으로 정한다.

라) 행위요소에 의한 1차 조정(의무적 조정과징금)

원고에 대한 의무적 조정사유는 없다.

마) 행위자요소 등에 의한 2차 조정(임의적 조정과징금)

원고가 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협조하였으므로 20%를 감경하여 7,294,600,000원(=9,118,250,000원×80%)으로 정한다.

바) 부과과징금의 결정

원고의 심의일 기준 사업연도, 전전사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 2차 조정산정기준의 50%를 감경하고, 추가로 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 10%를 감경한 후 백만 원 미만의 금액을 버려 2,917,000,000원(=8,614,800,000원×50%×10%)으로 정한다.

마. 원고의 감면신청과 피고의 감면조치

원고는 이 사건 공동행위에 대한 피고의 조사가 진행 중이던 2014. 7. 1. 원고 등 3개사 중에서 두 번째로 감면신청을 하였고, 이후 이를 입증하는데 필요한 공동행위 개요서, 담당 임직원의 진술서 등을 제출하였다. 피고는 2014. 9. 15. 의결 제2014-199호로 원고가 위와 같이 조사에 적극 협력하였음을 이유로 공정거래법 22조의2 1항 2호, 구 공정거래법 시행령4) 35조 1항 3호, 부당한 공동행위 자진신고자에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(이하 '감면고시'라고 한다) 20조를 적용하여 원고에 대한 과징금을 2,917,000,000원에서 1,823,000,000원으로 변경하는 [별지2] 기재 과징금납부명령을 하였다(이하 위 감면조치를 '이 사건 후행 과징금납부명령'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 주장 요지

이 사건 후행 과징금납부명령은 이 사건 선행 과징금납부명령과 별개의 독립된 과징금납부명령이 아니라 그 실질은 납부의무자에게 유리하게 이 사건 선행 과징금납부명령의 일부를 취소하는 감액처분이므로, 피고가 항고소송의 대상으로 삼을 수 있는 부분은 이 사건 선행 과징금납부명령 중 이 사건 후행 과징금납부명령에 의하여 감액되지 않고 남은 부분이므로, 이 사건 소중 이 사건 후행 과징금납부명령의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

나. 판단

피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자로서 공정거래법 22조의2에서 정한 자진신고자나 조사협조자에 대하여 과징금 부과처분(이하 '선행처분'이라 한다)을 한 뒤, 공정거래법 시행령 35조 3항 등에 따라 다시 자진신고자 등에 대한 사건을 분리하여 자진신고 등을 이유로 한 과징금 감면처분(이하 '후행처분'이라 한다)을 하였다면, 후행처분은 자진신고 감면까지 포함하여 처분 상대방이 실제로 납부하여야 할 최종적인 과징금액을 결정하는 종국적 처분이고, 선행처분은 이러한 종국적 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로서 후행처분이 있을 경우 선행처분은 후행처분에 흡수되어 소멸한다. 따라서 선행처분의 취소를 구하는 소는 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로 부적법하다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결 참조).

위 법리에 비추어 보면, 이 사건 후행 과징금납부명령은 이 사건 선행 과징금납부명령을 흡수하는 종국처분이라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 선행 과징금납부명령 취소청구의 적법 여부

직권으로 보건대, 위 2. 나.항에서 본 바와 같이, 이 사건 선행 과징금납부명령은 이 사건 후행 과징금납부명령에 흡수되어 소멸하였다고 할 것이므로, 이 사건 소 중 이 사건 선행 과징금납부명령의 취소를 구하는 부분은 이미 효력을 잃은 처분에 대한 것이어서 부적법하다.

4. 이 사건 시정명령 및 이 사건 후행 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 부당한 공동행위 불성립

이 사건 공사입찰은 설계 · 시공일괄 입찰방식으로 진행되어 일반적인 입찰담합과 달리 실제 사업자들 사이에 치열한 설계 경쟁이 이루어졌고, 담합에 가담하지 않은 경남기업, 고려개발이 이 사건 공사입찰에 참여하였으므로, 이 사건 공동행위로 인한 경쟁제한 효과는 없거나 극히 미미한 수준에 불과하다. 따라서 이 사건 공동행위는 공정거래법 19조 1항 8호에서 정한 부당한 공동행위에 해당하지 아니한다.

2) 이 사건 시정명령의 위법

피고는 부당한 공동행위가 있을 경우 공정거래법 21조에 따라 당해 공동행위의 중지만을 명할 수 있을 뿐임에도, [별지1] 기재 시정명령을 통하여 "정부 또는 공공기관이 발주하는 고속철도 공사입찰"에서 부당한 경쟁제한 행위를 중지하라고 명하였으므로, 이는 공정거래법에서 정한 시정조치의 범위를 벗어난 것이어서 위법하다.

3) 과징금 산정 시 재량권 일탈 · 남용

피고는 원고에 대한 과징금을 산정함에서 있어 다음에서 보는 바와 같이 비례 · 평등의 원칙에 위반하여 재랑권을 일탈 · 남용하였다.

가) 부과기준율 적용의 위법

원고 등 3개사가 이 사건 투찰률 상한에 관하여 합의하였으나 설계 부분에서 치열하게 경쟁하였고, 담합에 가담하지 않은 경남기업과 고려개발이 이 사건 공사입찰에 참가하였으므로 경쟁제한성이 낮으며, 이 사건과 비슷하게 설계 부분에서 경쟁이 이루어졌던 서해선 복선전철 5공구 담합사건이나 1사 1공구제가 적용된 수도권 고속철도 담합사건 등에서 피고가 7%의 부과기준율을 적용한 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 공동행위에 대하여 최상한인 10%의 부과기준율을 적용한 것은 비례 · 평등의 원칙에 반하여 위법하다.

나) 공동수급체 미감경의 위법

낙찰자인 쌍용건설에 대하여 공동수급체를 구성하였다는 이유로 10%의 감경을 한 것과 달리 원고에 대하여 공동수급체 구성에 따른 감경을 하지 않은 것은 비례 · 평등의 원칙에 위반하여 위법하다.

나. 관계 법령

[별지3] 기재와 같다.

다. 판단

1) 공정거래법 19조 1항에서 정한 '부당한 공동행위' 해당 여부

가) 관련 법리

일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한한다는 것은 해당 거래에 관한 시장이 가진 경쟁기능의 발휘를 방해하는 것으로서, 일반적으로 경쟁 자체가 감소하여 특정한 사업자나 사업자집단이 그 의사로 어느 정도 자유롭게 가격, 품질, 수량, 그 밖의 제반 조건을 좌우함으로써 시장을 지배할 수 있는 상태를 초래하는 것을 말한다. 또, 어떠한 공동행위가 공정거래법 19조 1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야 에서의 경쟁이 감소하여 가격 · 수량 · 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004두14564 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

앞서 인정한 사실 및 그 사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위에는 공정거래법 19조 1항이 정하고 있는 경쟁제한성이 넉넉히 인정된다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(1) 원고 등의 공동행위는 투찰률 내지 투찰가격을 사전에 결정하는 행위로서 전형적인 입찰담합에 해당하고, 이러한 입찰담합은 경성 공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다. 이 사건 공사입찰에 참여한 원고 등이 모두 사전에 투찰가격을 합의하고 입찰에 참여하여 가격경쟁 자체가 소멸됨으로써 이 사건 공사입찰은 낙찰자 결정에 필요한 두 가지 요소 중 설계만으로 낙찰자가 결정되는 불완전한 경쟁이 되고 말았다.

(2) 한국철도시설공단은 이 사건 공사입찰을 추진하면서 응찰한 건설사들 사이의 자유롭고 공정한 경쟁을 통하여 적정한 가격과 설계수준을 확보하고자 하였다. 낙찰자를 결정하는 종합점수에서 가격점수가 차지하는 비중이 40%에 이르러 가격부문의 경쟁이 갖는 의미가 결코 적지 않음에도 원고 등 3개사는 사전에 투찰률 또는 투찰가격을 합의한 후 이에 따라 투찰하였고, 이로 말미암아 가격부문의 경쟁이 완전히 사라져 입찰의 취지가 몰각되었다. 한편, 담합에 참가하지 않은 경남기업은 원고 등 3개사보다 투찰률이 약 20% 정도 낮은 63.63%로 입찰에 참가하였으므로, 이들 사이에 가격경쟁이 이루어졌다면 낙찰 가격이 하락하였을 가능성을 배제할 수 없다.

(3) 원고 스스로 가격경쟁을 통한 출혈을 방지하기 위하여 공동행위를 하였다고 인정하고 있듯이, 원고 등 3개사는 저가 투찰을 방지하고 자신들의 수익을 최대한 추구하기 위하여 공동행위를 하였다. 그러나 이 사건 공동행위로 말미암아 원고 등 3개사의 설계부문 경쟁이 촉진되었다거나 경제 전반의 효율성이 증대되었음을 인정할 증거가 없다.

(4) 담합에 가담하지 않은 경남기업, 고려개발이 이 사건 공사입찰에 참여하였으나, 이들이 낙찰받은 것이 아니므로, 그러한 사정만으로 경쟁제한성이 낮았다거나 미미하였다고 보기 어렵다.

2) 이 사건 시정명령의 적법 여부

공정거래위원회는 부당한 공동행위금지를 위반한 행위가 있을 경우에 위반하는 행위의 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있고(공정거래법 21조), 공정거래위원회가 명하려고 하는 조치의 내용과 개별 구체적인 위반행위의 형태나 문제로 된 시장의 상황 등을 고려하여 그러한 조치가 필요한지를 판단하게 되며, 이러한 조치의 필요성에 관한 판단에는 경쟁정책에 전문적인 지식을 가진 공정거래위원회의 전문적인 재량이 인정된다. 이러한 시정조치제도를 둔 취지에 비추어 시정조치는 위반하는 행위를 시정하기 위해서 필요한 때에 명할 수 있는 것으로서 시정조치의 내용은 위반행위에 의하여 저해된 공정한 경쟁질서의 회복이나 유지를 꾀하기 위해서 필요하다고 할 수 있는 범위에 한정되므로, 위반행위자에 대한 행정처분이라고 하더라도 위반행위와 관련성이 합리적으로 인정되지 아니하는 조치나 위반행위의 시정을 넘어서 필요 이상으로 경쟁적인 구조조치를 강구하도록 명하는 것은 허용되지 아니한다. 그러나 공정거래위원회가 가진 시정조치의 필요성에 관한 재량권의 범위를 일탈하거나 그 남용에 이르는 경우가 아니라면 시정조치의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지도 명할 수 있다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2008두23177 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실 등을 통하여 알 수 있는 이 사건 입찰담합의 동기 및 경위, 담합의 실행방법, 담합가담자들의 관계 등에 비추어 보면, 원고에게 가까운 장래에 "정부 또는 공공기관이 발주한 고속철도 건설공사"에 대하여도 동일한 유형의 담합행위를 반복할 우려가 있다고 인정되므로, 피고가 그 재량의 범위에서 한 이 사건 시정명령은 적법하다. 따라서 이 점을 다투는 원고의 주장은 이유 없다.

3) 과징금 산정의 적법 여부

가) 관련 법리

공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 · 평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈 · 남용으로서 위법하다고 볼 수 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 참조).

나) 부과기준율 적용의 적법 여부

부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 이 사건 공동행위는 투찰가격을 사전에 공동으로 결정하는 행위로서 전형적인 입찰담합에 해당하고, 이러한 입찰담합은 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가될 뿐 아니라, 이로 인한 경쟁제한효과가 미미하다거나 가격인상효과가 없었다고 보기 어렵다. 따라서 비록 설계부문에서 경쟁이 있었다고 하더라도 원고 등의 행위가 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 본 피고의 처분에 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다.

또한 과징금고시 IV.1.다.(1)에서는 부당한 공동행위와 관련하여 '매우 중대한 위반행위'에 해당하는 경우 부과기준율을 7~10%로 정하여 그 범위 내에서는 피고가 부과기준율을 정하는 데 재량을 인정하고 있으므로, 피고가 비슷한 유형의 다른 입찰담합 사건에 있어서 7%를 부과한 사정이 있다고 하더라고 담합경위 및 과징금 액수 등의 제반 사정이 이 사건과 같지 않은 이상 그러한 사정만으로 이 사건 부과기준율 적용이 형평의 원칙에 반하는 정도에 이르러 위법하다고 할 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다) 공동수급체 미감경의 적법 여부

원고가 낙찰을 받지 못한 점은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 피고는 그러한 사유를 충분히 참작하여 원고에 대한 과징금 부과기준을 정함에 있어 50%의 감경률을 적용하였으므로, 공동수급체 감경을 하지 않았다고 하여 낙찰자인 쌍용건설보다 불리한 처분을 받았다거나 피고가 합리적 이유 없이 원고를 차별하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 선행 과징금납부명령의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 이 사건 시정명령과 이 사건 후행 과징금납부명령은 적법하므로 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사

재판장 판사 이균용

판사 서승렬

판사 성충용

주석

1) 대안입찰은 원안입찰과 함께 입찰자의 의사에 따라 대안이 허용되는 입찰 방식이다. 대안이라 함은 정부가 작성한 실시설계서상의 공종 중에서 대체가 가능한 공종에 대하여 기본방침의 변동 없이 정부가 작성한 설계에 대체될 수 있는 동등 이상의 기능 및 효과를 가진 신공법 · 신기술 · 공기단축 등이 반영된 설계로서 해당실시설계서상의 가격이 정부가 작성한 실시설계서상의 가격보다 낮고 공사기간이 정부가 작성한 실시설계서상의 기간을 초과하지 아니하는 방법(공기단축의 경우에는 공사기간이 정부가 작성한 실시설계서상의 기간보다 단축된 것에 한한다)으로 시공할 수 있는 설계를 말한다. 대안 입찰은 경쟁을 통해 공사의 효율성을 제고하고 장기적으로 기술능력 개발을 유도하는 장점이 있다.

2) '가중치 기준방식은 설계점수 80점 이상의 설계적격자 중 설계점수와 가격점수에 일정한 가중치를 부여하여 평가한 후 총점이 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 방식이다.

3) 피고는 이미 처리한 다른 사건들과의 형평을 고려하여 '2013. 6. 5. 피고 고시 제2013-2호로 개정되기 전의 것' 중 원고 등에게 불리하지 아니한 사항도 적용하였다.

4) 2014. 7. 21. 대통령령 제25503호로 개정되기 전의 것을 말한다.