[1] 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하였다가 청구취지를 추가하는 경우, 추가된 청구취지에 대한 제소기간 준수 여부를 판단하는 기준시점(=청구취지의 추가·변경 신청이 있는 때) / 선행 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 후행 처분의 취소를 구하는 청구취지를 추가하였으나 선행 처분이 잠정적 처분으로서 후행 처분에 흡수되어 소멸되는 관계에 있고, 선행 처분의 취소를 구하는 소에 후행 처분의 취소를 구하는 취지도 포함되어 있는 경우, 후행 처분의 취소를 구하는 소의 제소기간 준수 여부를 판단하는 기준시점(=선행 처분의 취소를 구하는 최초의 소가 제기된 때)

[2] ‘구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’에서 과징금 가중 사유로 정한 고위 임원의 관여 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법령이 정한 과징금 산정의 참작 사유인 위반행위의 내용과 정도에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의, 위반행위의 성격과 사정’에 대한 평가를 달리 할 수 있는 사유에 해당하기 위해서는 임원이 위반행위를 주도·계획하거나 이와 유사한 정도로 위반행위에 직접 관여하여야 하는지 여부(적극) / 공정거래위원회가 고위 임원이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반행위에 ‘직접 관여’한 경우라고 보아 위 고시 IV. 3. 나. (5)항을 적용하여 과징금을 가중하였으나, 간접적으로 관여하는 데 그쳤다는 등의 특별한 사정이 있는 경우, 과징금부과처분이 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법한지 여부(적극)

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제54조 제1항 에 따르면, 위 법에 의한 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하고자 할 때에는 처분의 통지를 받은 날 또는 이의신청에 대한 재결서의 정본을 송달받은 날부터 30일 이내에 소를 제기하여야 한다.

청구취지를 추가하는 경우, 청구취지가 추가된 때에 새로운 소를 제기한 것으로 보므로, 추가된 청구취지에 대한 제소기간 준수 등은 원칙적으로 청구취지의 추가·변경 신청이 있는 때를 기준으로 판단하여야 한다.

그러나 선행 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 이후 후행 처분의 취소를 구하는 청구취지를 추가한 경우에도, 선행 처분이 종국적 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로서 후행 처분이 있을 경우 선행 처분은 후행 처분에 흡수되어 소멸되는 관계에 있고, 당초 선행 처분에 존재한다고 주장되는 위법사유가 후행 처분에도 마찬가지로 존재할 수 있는 관계여서 선행 처분의 취소를 구하는 소에 후행 처분의 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있다면, 후행 처분의 취소를 구하는 소의 제소기간은 선행 처분의 취소를 구하는 최초의 소가 제기된 때를 기준으로 정하여야 한다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제55조의3 제1항 1호 에 따르면, 공정거래위원회는 ‘위반행위의 내용 및 정도’ 등을 참작하여 과징금을 결정하여야 하고, 공정거래법 제55조의3 제5항 의 위임에 따른 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (다)목은 위반행위의 내용 및 정도 등 공정거래법 제55조의3 제1항 각호 의 사항에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의·과실, 위반행위의 성격과 사정’ 등의 사유를 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 과징금을 조정하도록 규정하고 있다. 이에 근거한 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2014. 5. 30. 공정거래위원회고시 제2014-7호로 개정되기 전의 것) IV. 3. 나. (5)항(이하 ‘고시 조항’이라 한다)은 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반행위에 직접 관여한 경우’에는 100분의 10 이내 범위에서 과징금을 가중할 수 있다고 규정하고 있다.

이때 고위 임원의 관여 행위를 공정거래법령이 정한 과징금 산정의 참작 사유, 즉 위반행위의 내용과 정도에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의, 위반행위의 성격과 사정’에 대한 평가를 달리 할 수 있는 사유에 해당한다고 보기 위해서는, 임원이 위반행위를 보고받고도 단순히 이를 제지하지 않는 등과 같이 간접적으로 관여하는 차원을 넘어서, 위반행위를 주도·계획하거나 이와 유사한 정도로 위반행위에 직접 관여하였다고 볼 수 있어야 한다.

따라서 공정거래위원회가 고위 임원이 위반행위에 ‘직접 관여’한 경우라고 보아 위 고시 조항을 적용하여 과징금을 가중하였으나, 관여행위가 단순히 위반행위에 관하여 보고를 받고도 이를 제지하지 않는 경우처럼 간접적으로 관여하는 데 그쳤다는 등의 특별한 사정이 있다면, 그와 같이 산정한 과징금부과처분은 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 볼 수 있다.

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제54조 제1항 [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조의3 제1항 제1호 , 제5항 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (다)목

[1] 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결 (공2005상, 44) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010두7796 판결 (공2013상, 77) 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011두27544 판결 (공2013하, 1488) 대법원 2016. 7. 27. 선고 2015두45953 판결 (공2016하, 1256) [2] 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016두35199 판결 (공2017상, 385)

에스케이건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이현우)

공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이국현)

서울고법 2016. 6. 30. 선고 2014누7505 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제소기간 준수 여부에 관하여

(1) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제54조 제1항 에 따르면, 위 법에 의한 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하고자 할 때에는 처분의 통지를 받은 날 또는 이의신청에 대한 재결서의 정본을 송달받은 날부터 30일 이내에 소를 제기하여야 한다.

청구취지를 추가하는 경우, 청구취지가 추가된 때에 새로운 소를 제기한 것으로 보므로, 추가된 청구취지에 대한 제소기간 준수 등은 원칙적으로 청구취지의 추가·변경 신청이 있는 때를 기준으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결 참조).

그러나 선행 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 이후 후행 처분의 취소를 구하는 청구취지를 추가한 경우에도, 선행 처분이 종국적 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로서 후행 처분이 있을 경우 선행 처분은 후행 처분에 흡수되어 소멸되는 관계에 있고, 당초 선행 처분에 존재한다고 주장되는 위법사유가 후행 처분에도 마찬가지로 존재할 수 있는 관계여서 선행 처분의 취소를 구하는 소에 후행 처분의 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있다면, 후행 처분의 취소를 구하는 소의 제소기간은 선행 처분의 취소를 구하는 최초의 소가 제기된 때를 기준으로 정하여야 할 것이다 ( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010두7796 판결 , 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011두27544 판결 , 대법원 2016. 7. 27. 선고 2015두45953 판결 참조).

(2) 원심판결 이유에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 피고는 2014. 9. 15. 원고에게 과징금 44억 9,100만 원을 부과하는 선행 과징금납부명령을 하였고, 이와 함께 같은 날 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제35조 제3항 등에 따라 원고가 2순위 조사협조자에 해당함을 이유로 하여 과징금을 27억 4,400만 원으로 감액하는 후행 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 후행 처분’이라 한다)을 하였다.

② 원고는 위 각 과징금납부명령을 통지받은 날부터 30일 이내인 2014. 10. 17. 피고를 상대로 선행 과징금납부명령의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 2015. 6. 8.에 이르러 주위적으로 이 사건 후행 처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로 그 취소를 구하는 청구취지를 추가하였다.

(3) 원심은 위와 같은 사실관계를 전제로 하여, 선행 과징금납부명령은 잠정적 처분으로 이 사건 후행 처분에 흡수되어 소멸되었음을 전제로, 다음과 같은 이유 등을 들어 이 사건 후행 처분의 취소를 구하는 부분의 제소기간 준수 여부는 ‘이 사건 소 제기 시’를 기준으로 정하여야 한다고 보아, 이 사건 후행 처분의 취소소송은 제소기간 내에 적법하게 제기되었다고 판단하였다.

① 선행 과징금납부명령과 이 사건 후행 처분은 원고에 대한 최종적인 과징금을 결정하기 위한 일련의 절차를 통해 이루어졌다.

② 원고가 이 사건 소송을 통해 다투고자 하는 대상은 바로 이 사건 후행 처분에 의해 결정된 과징금 액수이다.

③ 원고는 이 사건 후행 처분의 취소를 구하는 청구취지를 추가한 이후에도 선행 과징금납부명령과 이 사건 후행 처분에 공통되는 위법사유를 계속하여 주장하였다.

④ 선행 과징금납부명령의 처분서에는 시정명령과 과징금납부명령의 내용이 구체적으로 명시되어 있는 반면, 이 사건 후행 처분의 처분서에는 “……원고에 대한 과징금을 44억 9,100만 원에서 27억 4,400만 원으로 변경한다.” 정도만이 기재되어 있으므로, 원고로서는 이 사건 후행 처분이 종국적 처분으로서 소송의 대상이 된다는 점을 쉽게 알 수 없었을 것으로 보인다.

⑤ 따라서 선행 과징금납부명령의 취소를 구하는 소에 피고의 종국처분인 이 사건 후행 처분의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 봄이 타당하다.

(4) 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 제소기간에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 고위 임원 관여를 이유로 한 과징금 가중에 관하여

(1) 공정거래법 제6조 , 제22조 등의 규정을 종합해 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지, 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지를 재량으로 판단할 수 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 반하는 사유가 있다면, 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

공정거래법 제55조의3 제1항 제1호 에 따르면, 공정거래위원회는 ‘위반행위의 내용 및 정도’ 등을 참작하여 과징금을 결정하여야 하고, 공정거래법 제55조의3 제5항 의 위임에 따른 공정거래법 시행령 제61조 제1항 , [별표 2] 제2호 (다)목은 위반행위의 내용 및 정도 등 공정거래법 제55조의3 제1항 각호 의 사항에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의·과실, 위반행위의 성격과 사정’ 등의 사유를 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 과징금을 조정하도록 규정하고 있다. 이에 근거한 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2014. 5. 30. 공정거래위원회고시 제2014-7호로 개정되기 전의 것) IV. 3. 나. (5)항(이하 ‘이 사건 고시 조항’이라 한다)은 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반행위에 직접 관여한 경우’에는 100분의 10 이내 범위에서 과징금을 가중할 수 있다고 규정하고 있다.

이때 고위 임원의 관여 행위를 공정거래법령이 정한 과징금 산정의 참작 사유, 즉 위반행위의 내용과 정도에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의, 위반행위의 성격과 사정’에 대한 평가를 달리 할 수 있는 사유에 해당한다고 보기 위해서는, 임원이 위반행위를 보고받고도 단순히 이를 제지하지 않는 등과 같이 간접적으로 관여하는 차원을 넘어서, 위반행위를 주도·계획하거나 이와 유사한 정도로 위반행위에 직접 관여하였다고 볼 수 있어야 한다 ( 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016두35199 판결 참조).

따라서 공정거래위원회가 고위 임원이 위반행위에 ‘직접 관여’한 경우라고 보아 이 사건 고시 조항을 적용하여 과징금을 가중하였으나, 그 관여행위가 단순히 위반행위에 관하여 보고를 받고도 이를 제지하지 않는 경우처럼 간접적으로 관여하는 데 그쳤다는 등의 특별한 사정이 있다면, 그와 같이 산정한 과징금부과처분은 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 볼 수 있다 ( 위 대법원 2016두35199 판결 참조).

(2) 원심은, 피고가 ‘원고의 소외 1 상무는 소외 2 팀장으로부터 이 사건 공동행위에 대해 사후보고를 받고도 이를 제지하지 않았다’는 이유로, 고위 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우에 해당한다고 보아 이 사건 고시 조항에 따라 원고에 대한 1차 조정 산정기준의 10%를 가중한 사실을 인정하였다.

(3) 이어 원심은, 원고의 소외 1 상무가 통상적인 업무의 일환으로 이 사건 공동행위에 관하여 사후보고를 받고 특별한 조치를 하지 않았다 하더라도, 그와 같은 행위만으로 소외 1 상무가 이 사건 공동행위에 직접 관여한 것으로 보기는 어렵고, 달리 소외 1 상무가 이 사건 공동행위와 관련하여 관련 회사의 직원 등을 직접 만나 합의를 하였거나 이에 준하는 정도로 해당 위반행위에 실질적으로 가담하였다고 할 만한 객관적인 자료가 없다고 보아, 피고가 원고의 고위 임원의 직접 관여를 인정하여 원고에 대하여 1차 조정 산정기준의 10%를 가중한 것은 과징금부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등 원칙을 위반하여 재량권 일탈·남용에 해당한다고 판단하였다.

(4) 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 과징금 산정에서 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.