2016구합573 공공형어린이집선정 취소 처분 취소

강원도지사

2016. 12. 16 .

2017. 1. 20 .

1. 원고의 청구를 기각한다 .

2. 소송비용은 원고가 부담한다 .

피고가 원고에 대하여 2016. 6. 30. 에 한 공공형어린이집 취소 처분을 취소한다 .

1. 처분의 경위

가. 원고는 강원 철원군 B에 있는 C 어린이집 ( 이하 ' 이 사건 어린이집 ' 이라 한다 ) 의대표자이다 .

나. 피고는 2013. 4. 1. 민간 · 가정어린이집을 대상으로 공공형 어린이집을 공모하는 공고를 하였고, 민간 어린이집이었던 이 사건 어린이집은 이에 응모하여 2013. 4. 25 . 피고로부터 보육교사 인건비 및 운영비를 더 많이 지원받는 공공형 어린이집으로 선정되었다 .

다. 원고는 2015, 10. 7. 의정부지방법원 2015동버 48호 성폭력범죄의처벌등에관한특 례법위반 ( 13세미만미성년자강제추행 ) 사건에서 ' 원고는 이 사건 어린이집 이사장으로 등하원 차량을 운행하며 피해아동 D ( 4세 ) 은 같은 어린이집 원생이다. 원고는 2015. 6 .

4. 08 : 10경 이 사건 어린이집 E 교실 내에서 혼자 놀고 있던 피해아동에게 다가가 뒤에서 끌어안으며 자신의 무릎에 앉게 한 뒤, " 이 놈 고추 많이 컸냐 ? " 라고 말하면서 오른손을 바지 ( 팬티 ) 속으로 집어넣어 피해아동의 성기를 주무르듯이 만짐으로써 강제추행하였다. ' 는 범죄사실로 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 제36조 제1항 제4호를 적용하여 40시간의 수강명령을 받았고, 이에 원고가 항고하였으나 2015. 12. 14. 기각되었고 이에 원고가 재항고하였으나 대법원은 2016. 5. 10. 기각 결정을 하였다 .

라. 철원군수는 피고에게 2016. 5. 23. 이 사건 어린이집의 대표자가 아동복지법을 위반하였다는 내용의 통지를 하였고, 이에 피고는 2016. 6. 30. 원고에 대하여 ' 대표자가 아동복지법 제17조 및 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제2조를 위반한 경우 ' 에 해당한다는 이유로 이 사건 어린이집에 관한 공공형 어린이집 선정을 취소하는 처분( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 6호증 ( 해당 가지번호 포함 , 이하 같다 ) 의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장1 ) 철원군수의 원고에 대한 어린이집 폐쇄처분 ( 이하 ' 이 사건 폐쇄처분 ' 이라 한다 )

은 영유아보육법 제45조 제1항 제4호 및 같은 법 시행규칙 제38조에 근거한 것인데 , 이는 법률의 위임입법의 한계를 넘은 것으로서 무효인 법률에 근거한 것이므로 취소되어야 하고, 이 사건 처분은 위법한 위 처분에 근거한 것이므로 역시 취소되어야 한다 . 2 ) ① 장난으로 " 이놈 고추 많이 컸냐 " 라고 말하면서 아동의 성기를 한 번 만졌던 것으로 사안이 경미하고, 40시간의 수강명령 외에 다른 형벌을 받지 아니한 점, ② 원고는 진심으로 이를 반성하고 있는 점, ③ 원고가 여러 표창을 받은 사실이 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용한 것으로서 위법하다 .

나. 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다. 판단

1 ) 이 사건 폐쇄처분이 위법하다는 주장에 관한 판단가 ) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되므로, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두26118 판결 ) .

나 ) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면 피고는 ' 대표자가 아동복지법 제17조 및 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제2조를 위반한 경우 ' 에 해당한다는 이유로 이 사건 처분을 하였고, 그 이후 이 법원에 2016. 11 .

9. 답변서를 제출하면서, ' 이 사건 어린이집은 이 사건 폐쇄처분을 받았고, 영유아학대 행위를 하였는바 선정취소 사유 2가지에 해당하여 이 사건 처분이 이루어진 것이다 ' 는 취지의 주장을 하였는바, 결국 이 사건 처분의 이유로 제시된 당초 처분사유는 원고의 영유아학대 행위를 이유로 한 것인 반면, 추가 처분사유는 원고가 이 사건 폐쇄처분을 받았다는 것으로서 양자는 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다 .

다 ) 따라서 피고가 이 사건 처분의 이유로 추가 처분사유를 이 사건에서 주장하는 것은 허용되지 않는다. 한편 위와 같이 처분사유 추가가 허용되지 않는 이상, 처분사유의 추가가 허용됨을 전제로 이 사건 폐쇄처분이 위법하므로 이 사건 처분 역시 위법하여 취소되어야 한다는 원고의 주장에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다 . 2 ) 재량권 일탈 · 남용 주장에 대한 판단가 ) 공공형 어린이집의 선정 및 선정취소사유 등은 ' 2013년 공공형 어린이집 사업 안내 ( 을 제7호증의 1, 이하 ' 이 사건 지침 ' 이라 한다 ) 에 규정되어 있을 뿐이고, 그 외에 법령상 근거는 별도로 존재하지 않는바, 공공형 어린이집 선정취소행위는 강학상 수익적 행정행위의 취소 · 철회에 해당한다고 할 것이다. 수익적 행정행위의 취소 · 철회 등은 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 · 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분 때문에 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다 ( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조 ) .

나 ) 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 공공형 어린이집 사업은 우수한 어린이집을 선정하여 보육의 질 관리를 위한 운영비를 지원함으로써 양질의 보육을 제공함을 목적으로 하고, 국가가 영유아 보호자에게 어린이집 선택의 기준을 부여한다는 점에서 큰 의미가 있으므로, 선정취소 사유를 엄격하게 준수하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다 할 것인데, 이 사건 어린이집의 대표자인 원고가 스스로 영유아에게 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 13세미만미성년자강제추행 ) 죄를 저질렀는 바 이를 이유로 공공형 어린이집 선정을 취소하는 것에는 정당성이 있는 것으로 보이는 점, ② 공공형 어린이집 취소사유는 이 사건 지침에 규정되어 있을 뿐 달리 법령상 근거는 존재하지 않으나, 별도의 법령상 근거가 없다 하더라도 피고가 2013. 4. 1. 자' 2013년 공공형 어린이집 운영시설 선정계획 변경공고 ' 및 2013. 4. 25. 자 ' 2013년 공공형 어린이집 선정을 위한 공고 ' 를 통하여 원고에게 이 사건 지침을 숙지하고 준수하도록 고지하였고, 공공형 어린이집 선정 취소에 관한 이 사건 지침의 규정이 특별히 불합리하다고 보이지도 않는 점, ③ 공공형 어린이집 선정 사업은 그 자체가 어떤 법규상 근거에 의한 것이 아니라 행정기관 내부의 사무처리치침인 ' 공공형 어린이집 사업안내 ' 에 근거한 것이며, 공공형 어린이집 선정은 수익적 행정행위이므로, 피고는 공공형 어린이집 선정 및 철회 ( 취소 ) 에 있어 광범위한 재량권을 가진다고 볼 것인 점, ④ 원고에 대한 공공형 어린이집 선정취소로 입게 되는 손해는 스스로의 위반행위에 대한 제재적 측면이 커 이를 두고 반드시 중대한 사익침해라고 할 수는 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈 · 남용한 것으로 위법하다고 보기 어렵다. 원고의 주장은 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다 .

재판장 판사 노진영

판사윤아영

판사정우용