[1] 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 '위계'의 의미

[2] 피해자에게 남자를 소개시켜 준다고 거짓말을 하여 여관으로 유인하여 간음한 경우, 형법 제302조 소정의 위계에 해당하는지 여부(소극)

[3] 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 사기죄의 죄수(=포괄일죄) 및 포괄일죄의 중간에 별종의 죄의 확정판결이 끼어 있는 경우의 처벌례(=확정판결 후의 범죄)

[1] 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다.

[2] 피고인이 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하고 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고 거기에서 성관계를 하게 되었다 할지라도, 그녀가 여관으로 온 행위와 성교행위 사이에는 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인의 위 행위는 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당하지 아니한다.

[3] 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다 할 것이고, 포괄일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘는 것은 아니라 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결 후의 범죄로서 다루어야 한다.

[1] 형법 제302조 [2] 형법 제302조 [3] 형법 제37조 , 제347조

[1] 대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1864 판결(공1983, 1634) 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도2990 판결(공1995상, 2143) 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결(공1997상, 1032) 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결(공2002상, 427)

피고인

피고인

변호사 김택수

서울고법 2002. 4. 17. 선고 2002노73 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원심 판시 제2, 3의 범죄사실에 대한 상고이유에 대한 판단

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1999. 8. 중순 일자불상 14:00경 경기 가평군 소재 군부대 주변의 피해자 성명불상 경영의 다방에서, 사실은 공소외 1에게 미리 위 다방에 취직이 되면 이틀만 일하는 척하다가 도망쳐 오라고 귀뜸을 해놓고 있으면서도, 위와 같은 사실을 모르는 피해자를 속이고 이에 속은 피해자가 공소외 1을 종업원으로 고용하고 그 선급금 명목으로 지급하는 금 300만 원을 교부받아 이를 편취한 사실 및 2001. 1. 26. 07:00경 서울 도봉구 도봉1동 소재 도봉산 입구 주차장 내 피고인의 마티즈 승용차 안에서, 피해자 공소외 1이 근무하는 주점 손님으로부터 윤락행위를 요구받고도 거절하였다는 이유로 피해자의 어깨, 가슴 등을 주먹으로 수회 때려 동녀를 폭행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 피고인에 대한 판시 제2, 3의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유는 이유 없다.

2. 원심 판시 제1의 범죄사실에 대한 상고이유에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은, 사고와 판단능력이 극히 낮은 정신지체 장애자인 피해자 공소외 1을 주점 종업원으로 취직시켜 일일급료를 편취할 것을 마음먹고, 사실은 피해자에게 일일급료를 교부하지 아니하고 피고인이 가로챌 생각이었음에도 불구하고, 피해자에게 "카페종업원으로 취직시켜 줄테니 일일급료를 나에게 맡겨라. 저축하여 같이 살 전세방이라도 구하자."라는 취지로 거짓말을 하고, 이에 속은 피해자를 1998. 6. 일자불상경부터 2001. 4. 말경까지 사이에 서울 도봉구 도봉동 92의 63 소재 이점선 운영의 금빛카페 등 다수의 카페에 종업원으로 취직시킨 후 동녀가 받을 일일급료 도합 약 1,000만 원을 각 업주로부터 대신 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은, 제1심판결이 채용한 증거에 의하면 피고인이 피해자를 카페 등지에 취직시키고 피해자의 일일급료 약 1,000만 원을 교부받아 이를 가로챈 사실이 충분히 인정된다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정하였다.

나. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

공소사실은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다.

위 법리에 비추어 기록을 살펴보건대, 원심이 인용한 제1심판결이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들에 의하면 피고인이 공소외 1을 카페 등지에 취직시키고 그 일일급료를 편취한 사실은 충분히 인정된다.

그러나 그 편취금액에 관하여 보건대, 피고인은 경찰 이래 일관하여 편취금액이 도합 300만 원 내지 400만 원 정도에 불과하다고 변소하고 있는 데 반하여, 기록상 그 편취금액이 도합 1,000만 원 정도라는 점에 부합하는 증거로는, 검찰에서는 편취금액이 2,000만 원을 넘는다고 진술하다가 1심 법정에 와서야 1,000만 원 정도라고 진술하는 공소외 1의 진술 외에는 찾아볼 수가 없다.

그런데 기록을 살펴보면, 공소외 1의 1일 급료는 3만 원인 사실, 공소외 1은 경찰에서는 편취 금액이 얼마인지에 관하여 한 번도 진술을 하지 아니하였고, 검찰에 와서야 도합 2,000만 원이 넘는다고 진술하다가, 1심 법정에서는 1,000만 원 정도라고 진술을 바꾼 사실, 또한 공소외 1은 경찰에서는 금빛카페에서 일한 2년 가까운 세월 동안 단 5일만 일을 하지 아니하였을 뿐이고 나머지 기간은 계속하여 일하였다고 진술하다가, 검찰에 와서는 6개월 간 다른 남자와 동거한 사실을 시인하였고, 다시 1심 법정에서는 공소외 2라는 사람과 동거하다가 남편이 찾아와서 집으로 들어간 사실까지 시인한 사실, 한편 위 금빛카페의 주인인 이점선은 1998. 6.경부터 2000. 2.경까지 1년 8개월 동안 공소외 1이 종업원으로 일하였는데, 그 동안 공소외 1은 손님으로 찾아온 의정부의 성명불상 남자와 6개월 내지 8개월, 당고개의 성명불상 남자와 6개월, 또 다른 남자와 1개월 등 수시로 피고인 아닌 다른 남자와 동거를 하면서 일을 하지 아니한 까닭에 위 카페에서 실제로 일한 시간은 2개월이 채 되지 아니하여, 피고인이 받아간 돈이 100만 원 남짓 내지는 많아도 180만 원 정도에 불과하고, 공소외 1이 다른 카페에서 일한 적도 있기는 하나, 그 기간은 얼마 되지 아니할 것이라고 일관하여 진술하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 점 등에 공소외 1이 1998. 6.경부터 2001. 4.경까지 쉬지 않고 매일 일한다고 하여도 그 급료는 도합 3,200여 만 원 정도에 불과함이 계산상 분명한데, 위에서 인정되는 바와 같이 장기간 다른 남자와 동거하거나 남편을 따라 집으로 돌아가는 등 하여 일을 하지 아니하였다면 위 기간 동안 2,000만 원이 넘는 일일급료가 발생하였다고 인정하기는 어려워 보이는 점을 종합하여 보면, 위 편취 금액에 대한 공소외 1의 진술은 그대로 믿기 어렵다 할 것이다.

다. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 편취한 금액이 도합 1,000만 원에 이른다고 인정할 만한 자료가 더 있는지, 그러한 자료가 없다면 피고인이 편취한 금액이 얼마인지를 심리하여 정확한 편취금액을 확정하였어야 할 것임에도, 원심이 그러하지 아니한 채, 그 채용 증거만으로 피고인이 도합 1,000만 원을 편취한 사실에 관하여 유죄를 선고한 것은, 심리를 다하지 아니하고 증거재판주의나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 원심 판시 제4의 범죄사실에 대한 상고이유에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 3와 공모하여, 2001. 1. 26. 01:00경 및 같은 달 31. 01:00경 2회에 걸쳐, 서울 도봉구 방학동 소재 무지개카페 부근 상호불상 여관 객실에서, 정신지체로 심신미약상태인 피해자 공소외 1에게 남자를 소개해 준다며 동녀를 위 장소까지 유인하여 피고인이 먼저 동녀와 1회 성교하고, 계속하여 위 공소외 3가 동녀와 1회 성교하여 위계로써 동녀를 간음하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은, 제1심판결이 채용한 증거에 의하면 피고인이 공소외 3와 함께 위 각 일시경에 심신미약 상태인 피해자에게 남자를 소개시켜 주겠다면서 여관으로 유인하여 각 간음한 사실이 충분히 인정된다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정하였다.

나. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라 할 것이다 ( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결 참조).

그런데 이 사건에서는 피고인이 공소외 1에게 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하였다는 점 외에는 달리 공소외 1을 간음하기 위하여 어떠한 위계를 하였음을 인정할 다른 증거가 없는바, 피고인이 공소외 1을 여관으로 유인하기 위하여 위와 같은 거짓말을 하고 공소외 1이 이에 속아 여관으로 오게 되었고 거기에서 성관계를 하게 되었다 할지라도, 그녀가 여관으로 온 행위와 성교행위 사이에는 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 공소외 1이 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인의 위 행위는 역시 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당하지 아니한다 할 것이다.

다. 그렇다면 원심이 피고인이 공소외 1에게 남자를 소개시켜 준다고 거짓말을 하였고, 또 그 거짓말이 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 것은, 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보아야 할 것이다(피고인의 위 간음 행위를 위력에 의한 심신미약자간음죄로 의율할 가능성이 없다 할 수는 없으나 이는 별 문제다). 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유 역시 그 이유가 있다.

4. 직권판단

나아가 직권으로 살핀다.

원심은, 피고인이 2001. 1. 10. 서울지방법원에서 교통사고처리특례법위반죄로 금고 6월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 18일 확정되었는데, 원심 판시 제1, 2의 죄는 위 확정된 판결 이전에 범한 것이 명백하여 형법 제37조 후단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항 에 의하여 원심 판시 제3, 4의 죄와는 형을 따로 정하여야 한다고 판단하였다.

그런데 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다 할 것이고 ( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결 참조), 포괄일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘는 것은 아니라 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결 후의 범죄로서 다루어야 할 것인바 ( 대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2767 판결 , 2001. 8. 21. 선고 2001도3312 판결 등 참조), 원심 판시 제1의 죄의 공소사실이 '1998. 6.부터 2001. 4. 말경까지 피해자 공소외 1을 카페 등에 취업시키고 그 급여를 피고인이 대신 교부받아 편취한 것'임은 기록상 분명하므로, 이는 동일한 피해자에 대하여 동일한 범행 방법으로 단일한 범의하에 이루어진 것으로서 포괄일죄라고 보지 아니할 수 없을 것이고, 따라서 원심 판시 제1의 죄는 그 최종 행위시인 2001. 4. 말경에 이루어진 범죄로서 위 확정된 판결 이후에 범한 것으로 다루어야 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 원심 판시 제1의 죄를 원심 판시 제3, 4의 죄와 경합범으로 보아 형법 제38조 제1항 에 의하여 형을 정하였어야 할 것임에도, 원심이 그러하지 아니한 채 원심 판시 제1, 2의 죄와, 원심 판시 제3, 4의 죄를 따로 합하여 형을 정한 것은, 포괄일죄의 범행시기 및 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이어서, 원심판결은 이 점에서도 전부 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

5. 결 론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.