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판시사항
[1] 사기도박에서 실행의 착수 시기(=사기도박을 위한 기망행위를 개시한 때) 및 실행의 착수 후에 사기도박을 숨기기 위하여 한 정상적인 도박이 사기죄의 실행행위에 포함되는지 여부(적극)
[2] 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취하였는데 범의가 단일하고 범행 방법이 동일한 경우, 사기죄의 죄수(=포괄일죄) / 피해자의 도박이 피고인들의 기망행위에 의하여 이루어진 경우, 사기죄가 성립하는지 여부(적극) 및 이로 인하여 피고인들이 취득한 재물이나 재산상 이익(=도박 당일 피해자가 잃은 도금 상당액)
참조조문
[1] 형법 제246조 제1항 , 제347조 [2] 형법 제347조
참조판례
[1] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 (공2011상, 373) [2] 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결 (공2002하, 2000) 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 (공2006상, 537)
피 고 인
피고인 1 외 9인
상 고 인
피고인들
변 호 인
법무법인 대경종합법률사무소 외 3인
주문
상고를 모두 기각한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 2015. 8. 4.자 상고이유서의 상고이유 및 2015. 8. 11.자 상고이유서의 상고이유 제1점, 제2점, 제3점에 대하여
가. 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 하고, 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함된다 ( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 참조). 한편 사기죄에서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다 ( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결 , 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 따라서 피해자의 도박이 피고인들의 기망행위에 의하여 이루어졌다면 그로써 사기죄는 성립하며, 이로 인하여 피고인들이 취득한 재물이나 재산상 이익은 도박 당일 피해자가 잃은 도금 상당액이라 할 것이다 .
그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조 ).
나. 제1심은 판시와 같은 이유로, (1) ① 피고인들이 사기도박에 필요한 준비로서 일명 ‘약' 카드세트와 밑장빼기가 가능한 카드분배기 등을 갖추고 블랙딜러를 투입하여 피해자들에게 도박에 참가하도록 한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였고, ② 블랙딜러가 딜링하는 게임에 ‘약' 카드세트가 투입된 경우에, 밑장빼기를 하였는지 여부에 관계없이 게임의 우연성이 흠결된 것으로 블랙딜러가 승패를 지배하고 있다고 볼 수 있어 사기죄의 기망행위에 해당하며, ③ 블랙딜러인 피고인 6이 실시한 ‘원바이원셔플’의 경우에도 게임의 우연성을 현저히 손상시키는 것으로 볼 수 있어 사기죄의 기망행위에 해당하고, (2) 나아가 ① 피해자가 이 사건 카지노에 들어와 게임테이블에 앉아 바카라 게임을 시작한 후 최종적으로 종료할 때까지 그날의 편취행위를 포괄일죄로 봄이 타당하므로, 게임의 일부분에 ‘시스템카드’가 투입되거나 ‘원바이원셔플’, ‘컷팅’, ‘버닝’ 등이 행해졌다고 하더라도 그 부분이 이 사건 편취액에서 제외되어서는 아니 되고, 그날의 게임을 통하여 피해자가 잃은 금액 전부에 대하여 사기죄가 성립하며, ② ‘5%의 뱅커 커미션’ 부분은 정상적인 바카라 게임의 경우에 적용될 수 있을 뿐이고, 사기도박에 해당하는 경우에도 고객이 ‘5%의 뱅커 커미션’을 지급해야 할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 편취액에서 피해자들이 이 사건 카지노에 지급한 뱅커 커미션에 해당하는 금액을 제외할 것은 아니라고 판단하였다. 그리고 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이러한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 이에 관한 사실오인 내지 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 증거의 취사 선택과 증명력에 관한 원심의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 성립과 포괄일죄 및 편취액의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 2015. 8. 11.자 상고이유서의 상고이유 제4점, 제5점, 제6점, 제7점에 대하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고인 5, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6이 공모하여 2012. 5. 15.부터 2012. 5. 16.까지 피해자 공소외 1을 기망하여 사기도박을 함으로써 위 피해자로부터 2억 5,000만 원을 편취하였고, (2) 피고인 5, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8이 공모하여 2012. 5. 26.부터 2012. 5. 27.까지 피해자 공소외 1을 기망하여 사기도박을 함으로써 위 피해자로부터 167,180,000원을 편취하였으며, (3) 피고인 5, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 원심 공동 피고인 6, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8 등이 공모하여 2012. 11. 17.부터 2012. 11. 18.까지 피해자 공소외 2를 기망하여 사기도박을 함으로써 위 피해자로부터 10,000,000원을 편취하였고, (4) 피고인 5, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10 등이 공모하여 2014. 4. 15.부터 2014. 4. 19.까지 피해자 공소외 3을 기망하여 사기도박을 함으로써 위 피해자로부터 175,517,000원을 편취하였다는 내용의 공소사실 부분을 유죄로 인정하고, 이에 관한 사실오인 내지 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 증거의 취사 선택과 증명력에 관한 원심의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 2015. 8. 11.자 상고이유서의 상고이유 제8점에 대하여
원심은 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 하여 위와 같이 바카라 게임에서 피해자들이 그날 잃은 금액 전부를 피해금액으로 인정하였으므로, 이 사건 공소사실이 불특정되었다는 내용의 피고인들 주장에 관하여도 원심의 심리·판단 과정에서 이를 배척하는 취지로 판단되었다고 보아야 한다.
따라서 원심이 피고인들의 위 주장에 관한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하더라도 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.