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대법원 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결
[건축허가및준공검사취소등에대한거부처분취소][공2000.1.15.(98),198]
판시사항

[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분이 되기 위한 요건

[2] 부작위위법확인의 소의 요건

[3] 국민이 행정청에 대하여 제3자에 대한 건축허가와 준공검사의 취소 및 제3자 소유의 건축물에 대한 철거명령을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있는지 여부(소극)

판결요지

[1] 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 한다.

[2] 부작위위법확인의 소에 있어 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 갖고 있지 아니한 경우에는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다.

[3] 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 및 기타 관계 법령에 국민이 행정청에 대하여 제3자에 대한 건축허가의 취소나 준공검사의 취소 또는 제3자 소유의 건축물에 대한 철거 등의 조치를 요구할 수 있다는 취지의 규정이 없고, 같은 법 제69조 제1항 및 제70조 제1항은 각 조항 소정의 사유가 있는 경우에 시장·군수·구청장에게 건축허가 등을 취소하거나 건축물의 철거 등 필요한 조치를 명할 수 있는 권한 내지 권능을 부여한 것에 불과할 뿐, 시장·군수·구청장에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 위 조항들도 그 근거 규정이 될 수 없으며, 그 밖에 조리상 이러한 권리가 인정된다고 볼 수도 없다.

참조판례
원고,상고인

삼광화학 주식회사 (소송대리인 변호사 이주영)

피고,피상고인

진해시장

주문

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유

국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하고 (대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결, 1998. 10. 13. 선고 97누13764 판결 등 참조), 또한 부작위위법확인의 소에 있어 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 갖고 있지 아니한 경우에는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다 (대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17099 판결, 1995. 9. 15. 선고 95누7345 판결 등 참조).

한편 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 및 기타 관계 법령에 국민이 행정청에 대하여 제3자에 대한 건축허가의 취소나 준공검사의 취소 또는 제3자 소유의 건축물에 대한 철거 등의 조치를 요구할 수 있다는 취지의 규정이 없고, 건축법 제69조 제1항제70조 제1항은 각 조항 소정의 사유가 있는 경우에 시장·군수·구청장에게 건축허가 등을 취소하거나 건축물의 철거 등 필요한 조치를 명할 수 있는 권한 내지 권능을 부여한 것에 불과할 뿐, 시장·군수·구청장에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 위 조항들도 그 근거 규정이 될 수 없으며 (대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17099 판결, 1996. 1. 23. 선고 95누1378 판결, 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결 등 참조), 그 밖에 조리상 이러한 권리가 인정된다고 볼 수도 없다 .

원심이 같은 취지에서, 원고가 피고에 대하여 이 사건 공동주택에 대한 건축허가와 준공검사를 취소하여 달라거나 철거명령을 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 없다는 이유로, 이 사건 회신이 행정처분에 해당함을 전제로 이 사건 회신의 취소를 구하는 이 사건 주위적 청구의 소와 이 사건 공동주택에 대한 건축허가 및 준공검사를 취소하지 아니하고 철거명령을 하지 아니하는 피고의 부작위에 대한 위법확인을 구하는 이 사건 예비적 청구의 소는 모두 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 행정처분의 처분성에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 원심의 위와 같은 판단에는 건축법 제70조가 원고가 피고에 대하여 건축허가 및 준공검사의 취소와 철거명령 등을 요구할 수 있는 권리의 근거 규정이 되지 아니한다는 취지의 판단도 포함되어 있다고 할 것이므로 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리미진과 판단유탈의 위법도 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담

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심급 사건
-부산고등법원 1997.10.8.선고 97구2672
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