1. 예산회계법상의 입찰참가자격제한처분의 법적성질

2. 비례의 원칙에 어긋나 그 재량권행사의 범위를 일탈한 것으로 본 사례

1. 예산회계법 제70조의 4 , 제70조의 18 , 동법시행령 제88조 , 제89조 의 각 규정에 비추어 볼때 예산회계법상의 입찰참가자격제한조치는 오히려 공권력 작용과 일체성을 갖는 것으로 봄이 상당하다.

2. 원고 회사가 이 사건 공사의 입찰에 있어서 담합에 이르게 된 것은 대한건설협회 충청북도 지부회원으로 조직된 임원회의 사전 조정으로 이루어진 사실, 원고 회사의 공사실적이 충북도내 3위이고 285명의 직원을 고용하는 회사로서 9개월 입찰자격제한은 기업을 도산에 이르게 하는 점등 제반사정을 참작할 때 피고가 원고에게 9개월이나 입찰자격을 제한하였음은 비례의 원칙에 어긋난 재량권 행사의 범위를 벗어난 처분이다.

예산회계법 제70조의 4 , 예산회계법 제70조의 18 , 예산회계법시행령 제88조 , 예산회계법시행령 제89조

신흥건설합자회사

충청북도지사

피고가 1981. 9. 8.자로 원고에 대하여 한 1981. 9. 9.부터 1982. 6. 9.까지의 부정당업자의 입찰참가자격제한처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 1, 2, 을 제1, 2 각 호증의1, 2의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 충청북도 옥천군이 사업주체로서 발주하는 이원면 상수도 설치공사의 공개경쟁입찰에 즈음하여 입찰참가업체인 원고회사를 비롯한 소외 성일건설주식회사(이하, 성일건설이라 한다) 합자회사 삼풍토건사(이하 삼풍토건사라고 한다)가 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정한 사실이 있다 하여 피고가 1981. 9. 8.자로 지방재정법 제52조의 4 , 동법시행령 제58조의2 제1항 , 예산회계법시행령 제89조 제1항 제2호 에 의하여 주문기재와 같은 처분을 행한 사실을 인정할 수 있고 아무런 반증이 없다

2. 피고 소송대리인은 예산회계법상의 입찰참가자격제한처분은 행정주체로서의 관청이 단순한 사경제주체로서 행하는 매매, 임차, 도급 기타의 계약에 있어 그 상대방이 될 자를 제한하려는 일종의 사법행위에 불과하므로 행정소송의 대상이 될 수 없다고 본안전항변을 하나, 예산회계법 제70조의 4 , 제70조의 18 , 동법시행령 제88조 , 제89조 의 각 규정에 비추어 볼때 예산회계법상의 입찰참가자격제한조치는 오히려 공권력작용과 일체성을 갖는 것으로 봄이 상당하고 이의 구제는 행정소송의 대상이라고 할 것이므로 피고의 위 본안전항변은 받아들이지 아니한다.

3. (가) 원고 소송대리인은 이 사건 공사의 입찰에 있어서는 1981. 6. 11. 대한건설협회 충청북도지부 친목회의 낙찰자조정회의가 개최되고 동 회의에서 동 친목회의 규약에 따라 성일건설에 이 사건 공사의 연고권이 인정되었을 뿐 원고 회사를 비롯한 위 소외회사들간에 입찰가격에 관하여 아무런 사전 협정이 이루어진 바 없으므로 원고회사에게 부정당업자로서 제재를 가한 것은 위법하고, 그렇지 않더라도 원고 회사는 아무런 이해관계없이 위 낙찰자조정회의 결과에 따라 입찰에 참가하였던 경위등에 비추어 9개월간의 입찰참가자격제한처분은 그 재량권을 일탈하여 부당하다고 주장한다.

그러므로 먼저 이 사건 공사의 입찰에 있어 입찰가격의 사전협정이 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 갑 제13호증의 4, 5, 을 제3호증의 1 내지 6, 을 제6호증의1 내지 10, 을 제7 내지 10호증, 을 제11호증의 1 내지 5, 을 제12호증의 1 내지 3, 을 제13호증의 1, 2, 을 제14호증의4 내지 7, 9 내지 13, 17내지 19, 23 내지 36의 각 기재(다만, 갑 제13호증의4, 을 제11호증의 5, 을 제12호증의2, 을 제14호증의 24의 각 기재중 뒤에서 믿지않는 부분 각 제외)와 변론의 전취지를 종합하면, 충청북도 옥천군이 사업주체로서 용량 1,000톤 길이 4,915미터 예정공사비 금 109,230,000원의 이원면 상수도 설치공사(이하, 이 사건 공사라고 한다)를 발주함에 있어서 1981. 5. 27. 참가자격을 건설업법 및 전기공사업법에 의한 면허증 동시소지자인 도내업자로 제한하는 공개입찰을 동년 6. 12. 11:00 군청회의 실에서 실시하기로 공고한 사실, 동년 6. 5. 위 공사의 현장설명에 참가한 원고 회사는 공사지구가 옥천군인데다가 공사구간이 철도와 국도를 횡단하며 수도시설을 하는등 현장사정이 좋지 못하여 청주에 본거를 둔 원고 회사로서는 부대잡비가 많이들어 이 사건 공사의 포기의사를 나타내고 위 소외회사들 사이에 이 사건 공사의 수주를 경쟁하게 되었는데 과거부터 1개 공사에 관하여 도내업체간에 경쟁이 있는 경우 과당경쟁으로 인한 출혈을 방지하기 위하여 대한건설협회 충청북도지부회원으로 조직된 회원 친목회의 임원회에서 낙찰할 회원을 미리 조정하여 왔기 때문에 성일건설의 의뢰에 따라 1981. 6. 11. 낙찰자조정회의가 개최되고 지부장등 임원 4명이 참석한 가운데 이사건 공사의 등록업체인 원고 성일건설 및 삼풍토건사의 대표자가 회합을 갖고 절충한 결과 이 사건 공사는 성일건설에 낙찰시키기로 합의가 이루어진 사실, 이에따라 입찰당일인 1981. 6. 12. 09:40경성일건설의 입찰대리인 소외 1은 입찰장소로 가는 도중 옥천버스 정류장에서 원고 회사의 입찰대리인 소외 2를 상면하여 위 소외인으로부터 원고 회사는 1억1천만 원 이상의 입찰금액을 써넣어 경쟁을 포기하겠다는 확답을 얻고 다시 옥천군 구내식당에서 삼풍토건사의 대표사원 소외 3으로부터 성일공사에 이 사건 공사의 낙찰이 되도록 협조하라는 지시를 받고 현장에나온 입찰대리인 소외 4와 회동하여 삼풍토건사는 1억7백만 원으로 투찰하겠다는 언질을 받은 다음 관계공무원으로부터 부정한 방법으로 미리 알아가지고 있는 공사내역서를 위 소외 4, 소외 2에게 각 교부하여 위 소외 2로 하여금 금 110,363,000원에 투찰케 하고 위 소외 1 자신은 위 합의가 이행될 것으로 믿고 위 담합가격보다 싼 금 105,831,000원으로 투찰하였던 사실, 그러나 삼풍토건사의 입찰대리인 위 소외 4가 대표사원 소외 3의 지시를 어기고 이 사건 공사를 입찰하기 위하여 가장 싼 금 103,800,000원으로 투찰하여 이 사건 공사는 삼풍토건사에 낙찰된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제13호증의4, 갑 제14 내지 16호증, 을 제11호증의 5, 을 제12호증의2, 을 제14호증의 24의 각 기재부분과 증인 소외 4, 소외 5, 소외 3의 각 증언부분 및 원고대표사원 소외 6 본인신문결과는 당원이 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

사실관계가 위와 같다면 원고 회사를 비롯한 위 소외 회사들은 지방재정법 제52조의 4 , 동법시행령 제58조의 2 에 의하여 준용되는 예산회계법시행령 제89조 제1항 제2호 소정의 “경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정한 자”에 해당된다고 할 것이다 (원고 소송대리인은 예산회계법시행령 제89조 의 운용을 위하여 재무부장관이 정한 부정당업자 제재에 관한 기준-1973. 2. 14. 재무부 회계예규 1,201.04-49-에 의하면 입찰에 있어 부당하게 가격을 경상하거나 경하하게 할 목적으로 담합한 때에 이를 부정당업자로 제재하게 되어 있는바, 원고회사에는 위와 같은 목적이 없다고 주장하나 을 제13호증의 1, 2기재에 의하면 위 부정당업자 제재에 관한 기준은 계약사무처리규칙-1977. 5. 20. 재무부령 제1261호-의 개정으로 동 규칙 제67조의 2 로 흡수되고 각 중앙관서의 장이 구체적인 사실에 의거하여 제재를 가하도록 개정되었음을 알 수 있으므로 위 주장은 이유없다)

(다) 나아가 원고 회사에 대한 9개월간의 입찰참가자격 제한은 그 재량권을 일탈하여 부당하다는 주장에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 갑제5호증, 갑 제13호증의4, 5, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제10호증의1, 2, 원고 대표사원 소외 6 본인신문결과에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제11호증의 1내지3, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증의 각 기재와 증인 소외 5, 소외 3의 각 증언 및 원고 대표사원 소외 6 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 대한 건설협회 충청북도 지부에서는 1962년 도내 건설업자 32개 회사의 대표가 모여 친목회를 발족하고 친목회 회칙을 제정하여 회원상호간의 친목과 공사도급입찰에 있어서의 부당한 경쟁을 지양하고 계약에 의하여 생기는 분쟁에 대한 조정 또는 중재역할을 맡아오면서 계속 공사는 이미 수주받은 업자에 연고공사는 연고있는 업체에 낙찰케 하고 연고공사나 계속공사 이외의 공사라도 회원중 당해연도에 가장 수주실적이 저조한 회원에게는 연 1회에 한하여 우선권을 주도록 하고 그 이외의 신규공사에 대하여는 각 회원간의 자유경쟁에 맡기는 방식으로 운영하고 친목회의 회칙에 의한 조정사무를 처리하기 위하여 회원중 6명으로 임원회를 구성하고 또한 임원회의 결의의 실행을 담보하게 위하여 이에 배반하는 회원에 대하여는 징계처분까지 행하는 사실, 이 사건 공사에 관하여도 친목회의 조정에 회부되고 이에 따라 1981. 6. 11. 개최된 임원회에서 이 사건 공사현장은 성일건설의 기존공사장과 가장 가까와 성일건설의 연고공사에 해당된다는 결의가 이루어지고 당초부터 이 사건 공사의 현장사정 때문에 입찰경쟁에 나설뜻을 비치지 않고있던 원고회사로서는 관례에 따라 위 결의에 순응하여 앞서본 바와 같이 입찰가격의 사전협정에 이르른 사실, 위 친목회의 결의에 순응하지 아니한 삼풍토건에 대하여는 3개월간의 연대보증거부와 건설공제조합의 입보취소라는 제재를 가한 사실, 한편 원고 회사의 1979년도 계약고는 금 3,105,842,211원임에 대하여 기성고는 금 2,149,257,711원에 이르고 1980년도의 그것은 각각 금 5,162,828,925원과 금 4,305,890,268원이며 1981. 9. 30. 현재 계약고는 금 2,509,401,233원임에 대하여 기성실적고가 금 2,382,217,833원에 이르러 원고회사는 충청북도에서는 수주 및 공사실적 3위에 이르는 유수한 건설업체인 사실, 또한 원고 회사는 사장이하 일반관리직 35명과 현장직원 250여명을 고용하는 회사이며 지방재정법이나 예산회계법의 적용을 받는 행정기관, 지방자치단체 기타 공공기관의 공사수주가 대부분을 점하여 9개월간의 입찰참가자격제한조치는 원고 회사를 도산에 이르게 함에 족하고 이로 인하여 앞서본 종업원들의 생계가 막연하게 되는 사실을 각 인정할 수 있고 아무런 반증이 없다..

결국 위 인정과 같이 원고 회사가 이 사건 공사의 입찰에 있어서 담합에 이르게 된 경위, 원고 회사의 공사실적등 제반사정을 참작할 때 피고가 원고에게 9개월이나 입찰참가자격을 제한하였음은 비례의 원칙에 어긋난채 그 재량권행사의 범위를 벗어난 것이라 하지 않을 수 없다.

4. 그렇다면 피고의 이 사건 입찰참가자격제한처분은 위법하여 취소를 면치 못할 것인즉 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다..