2017노1356 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용

촬영), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무

상위력등에의한추행)

A

피 고 인

박채원(기소), 김지용(공판)

법무법인(유한) O

담당변호사 P, Q, R

서울중앙지방법원 2017. 3. 31. 선고 2016고단8121 판결

2018. 1. 25.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 보호관찰을 받을 것과 200시간의 사회봉사 및 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다.

압수된 증제1, 3호를 피고인으로부터 몰수한다.

이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)의 점은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의 한추행)의 점에 대하여]

위계 또는 위력으로써 피해자를 추행하지 않았고, 피해자는 업무로 인하여 피고인의 보호 또는 감독을 받는 사람이 아니다.

나. 양형부당

원심의 선고형(징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)의 점의 요지

『피고인은 사진작가인 것처럼 행세하면서 인터넷 네이버 카페 'D'에 모델을 구한다는 취지의 구인 광고 글을 올려 이를 보고 연락하여 온 여성을 상대로 사진 촬영을 빌미로 추행할 것을 마음먹었다. 피고인은 2016. 6. 1.경 위와 같은 게시글을 보고 연락하여 온 피해자 F(여, 18세)과 속옷만을 입고 찍는 사진 및 누드 사진 등을 찍기로 하고, 2016. 6. 11. 15:00경 서울 강남구 G에 있는 H 모텔 불상 호실로 위 피해자를 데리고 갔다. 피고인은 위 장소에서 피해자의 누드 사진 등을 찍다가 촬영을 빌미로 피해자를 침대 위에 눕게 한 뒤 "이제부터는 터치 컨셉이야"라고 말하며 마치 사진 촬영의 일환인 것처럼 갑자기 피해자에게 다가가 피해자의 몸 위쪽으로 피고인의 몸을 기울여 피해자가 제대로 움직이지 못하게 한 다음, 피해자의 나이가 어리고 모텔 방안에 피고인과 단 둘이 있는 상태여서 반항하지 못하는 점을 이용하여 약 10여 분간 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고 피해자의 유두를 입으로 빨고, 피해자가 아프다고 하자 손가락에 콘돔을 끼고 피해자의 음부에 손가락을 재차 집어넣었다. 이로써 피고인은 업무로 인하여 피고인의 보호, 감독을 받는 피해자를 위계 및 위력으로 추행하였다.』

나. 원심의 판단

원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

다. 당심의 판단

(1) 관련 법리

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(업무상위력등에의한추행)죄는 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 경우에 성립한다. 여기에서 '위계'라 함은 행위자가 추행의 의사를 가지고 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으킨 다음 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 추행의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 치료행위나 종교의식을 빙자하여 추행을 하는 경우처럼 추행행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지가 있는 것을 말하는 것이지, 추행행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결 등 참조). 그리고 '위력'이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우에 있어서의 위력은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것임을 요하는 것은 아니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결 등 참조). 또한, '추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결 등 참조).

(2) 판단

이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위계 또는 위력으로 피해자를 추행하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

① 피해자는 2016. 6. 1.경 네이버카페 'D' 사이트에서 피고인이 사진 모델을 구한다는 내용의 광고를 게시한 것을 보고 피고인에게 연락하여 4~6개월간 월 2, 3회 활영을 진행하되, 촬영 컨셉에 따라 1회당 20 내지 30만 원을 차등 지급받기로 하고 피고인이 촬영하는 사진의 모델이 되기로 하였다.

② 피고인과 피해자는 2016. 6. 11. 15:00경 서울 강남구에 있는 S역 부근에서 만나 사진 촬영을 하기 위하여 H 모텔로 갔다. 피고인은 그 곳에서 먼저 피해자의 란제리, 누드 사진 등을 촬영하였는데, 피해자는 당시 미술대학교 서양화과 1학년생이었고 누드모델을 대상으로 그림을 그린 경험이 있어 자신이 누드사진 모델이 되는 것에 대하여도 별다른 거부감이 없었다. 피고인은 당시 촬영 과정에서 피해자와 여러 가지 대화를 하였는데, 피해자에게 위압적인 말이나 행동을 하지는 않았다.

③ 이 사건 당시 피고인이 촬영한 동영상에 의하면, 피고인이 침대에 누워 있는 피해자의 음부를 손으로 만지고 유두를 입으로 빠는 등의 행위(이하 '이 사건 접촉행위'라 한다)를 하였을 때 피해자가 놀라거나 이를 거부하는 모습이 보이지 않는다. 또한, 피고인이 위와 같은 행위를 하는 동안 피해자에게 '느낌이 없는지, 좋은 데가 있는지' 등을 물어보았고, 이에 대하여 피해자는 '느껴지지 않는다, 좀 아프다'는 취지의 대답을 하거나, 농담을 하기도 하였다. 그러한 대화 과정에서 피고인과 피해자는 여러 차례 웃음을 터뜨리기도 하였다. 피고인은 피해자가 계속하여 '좋은 데가 없다'는 취지로 대답하자 이 사건 접촉행위를 스스로 중단하였다.

④ 위 동영상에 나타나는 피고인과 피해자의 대화 내용, 당시의 분위기 등에 비추어 보면, 피고인과 피해자가 누드사진 등을 촬영하면서 대화를 나누던 중, 피해자가 불감증이라고 하자 피고인이 피해자에게 성감대를 찾아보자고 제안하여 피해자로부터 명시적 또는 묵시적 동의를 얻은 후에 이 사건 접촉행위를 하였을 가능성을 배제하기 어렵다.

⑤ 설사 피해자의 주장과 같이, 피고인의 제안을 거절할 경우 위해를 당할 것을 염려하여 피해자가 피고인의 이 사건 접촉 행위에 대하여 거부의사를 표시하지 않았다고 하더라도, 피고인이 피해자의 그러한 내심의 의사를 인식하였거나 인식할 수 있는 상황이었다고 보기 어렵다.

⑥ 피해자는 원심 및 당심 법정에서 '피고인으로부터 터치컨셉으로 촬영한다는 말을 들었으나, 터치 컨셉이 무엇인지 구체적으로 설명을 듣지는 않았고, 남자 모델이 여자 모델의 어깨 위에 손을 올린다거나 안는 정도의 행위를 가리키는 것이라고 생각하였다'는 취지로 진술하였다. 이 사건 접촉행위에 이른 경위에 관한 피해자의 위 진술은 그대로 믿기 어려우나, 피해자의 위 진술에 의하더라도 피해자가 피고인의 이 사건 접촉행위를 터치 컨셉이라는 촬영방식의 일부로 오인한 것이라고 보기는 어렵다.

3. 결론

피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행) 부분은 파기되어야 한다. 또한 이 부분과 원심판결의 나머지 유죄부분에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결의 나머지 유죄부분도 파기를 면할 수 없다.

따라서 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유]

범죄사실

원심 판시 범죄사실 제1항의 "피해자 E(여, 18세)"를 "피해자 E(여, 23세)"로 고치는 것 외에는 원심판결의 범죄사실 제1항과 같다.

증거의 요지

1. 피고인의 원심 법정진술

1. 피해자 E 동영상 CD

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항, 징역형 선택

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 보호관찰 및 사회봉사명령

형법 제62조의2, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제4항

1. 수강명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

양형의 이유

이 사건 범행의 죄질이 가볍지 않으나, 당심에 이르러 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인이 잘못을 인정하고 반성하는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록 및 제출의무

등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

공개명령 및 고지명령의 면제

피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 ·청 소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제 1항 단서에 따라 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다.

무죄부분

1. 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)의 점의 요지

이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 가항과 같다.

2. 판단

이 부분 공소사실은 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결 공시에 동의하지 아니하므로 무죄판결 공시의 취지는 선고하지 않는다.

재판장 판사 오성우

판사 김준영

판사 하선화