가. 취득시효기산일의 임의선택 가부(소극)

나. 지상건물철거 및 토지인도청구 소송에 있어서 판결의 기판력의 객관적 범위와 그 소송에서 패소한 자의 점유가 타주점유로 전환되는지 여부(소극)

다. 취득시효기간 만료후의 점유상실과 이미 취득한 소유권이전등기청구권의 소멸여부(소극)

가. 취득시효는 그 기간 동안 등기명의자가 동일하고 취득자의 변동이 없는 경우가 아닌 한 그 기초되는 점유의 개시일로부터 기산하여야 하고 임의로 기산일을 정할 수 없다.

나. 지방건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송은 소유권 자체의 확정이 아니라 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부만을 목적으로 할 따름이므로 그 소송에서 부동산 권리귀속에 관한 판단이 있더라도 그 기판력은 판결주문에 표시된 건물철거청구권 및 토지인도청구권에 국한되고 판결이유 중 부동산 권리귀속에 관한 판단부분에까지 미치지는 아니하며, 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되고 본권에 관한 소에서 패소한 때에 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 볼 뿐이므로 지상건물철거 및 토지인도 청구 소송에서 패소하더라도 그 점유가 개시된 때로 소급하여 타주점유로 전환되는 것은 아니다.

가.나. 민법 제245조 나. 민사소송법 제202조 다.. 민법 제197조

나. 대법원 1979.2.13. 선고 78다58 판결(전원합의체) 가. 대법원 1979.10.16. 선고 78다2117 판결 1982.11.9. 선고 82다565 판결 1983.2.8. 선고 80다940 판결 1985.3.26. 선고 84다카2317 판결

원고

피고 소송대리인 변호사 박채규

마산지방법원 1987.12.22. 선고 86나23 판결

원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시증거에 의하여 경남 통영군 (주소 1 생략) 대109평(이하 이 사건 대지라 한다)이 원래 망 소외 1의 소유였는데, 망 소외 2(위 망 소외 1의 단독재산상속인), 소외 3을 거쳐 피고 앞으로 각 소유권이전등기가 순차로 경료된 사실, 원고의 이 사건 대지 중 원심판결에 첨부된 별지 도면(가)부분 43평방미터 (이하 이사건 (가)부분 대지라 한다)에 대한 점유경위에 관하여 망 소외 4가 종전에 앞서 본 망 소외 1 이전의 이 사건 대지 소유명의자였던 소외 5로부터 매수하여 퇴비장으로 사용하였고, 망 소외 6이 1954년경 위 소외 4로부터 위 (가)부분 대지 중의 북쪽부분 약 5평을 대금 100,000환(구화)에 매수 인도받아 별다른 경계표시없이 점유하면서 퇴비장으로 사용하다가 1961.6.17.에 이르러 당시 이 사건 대지소유자인 망 소외 2의 재산관리인인 소외 7로부터 이 사건 (가)부분 대지 중 앞서 매수한 약 5평을 제외한 남쪽부분 약 8평을 대금 100,000환(구화)에 매수 인도받아 원심판결 별지도면표시 "ㅊ,ㅍ"의 각 점을 연결한 선상에 돌담을 쌓아 경계를 삼고 위 5평부분과 위 약 8평부분을 합하여 이 사건 (가)부분 대지 43평방미터(약 13평)로 만들어 점유하여 온 사실, 그후 위 망 소외 6이 이 사건 (가)부분 대지의 동쪽에 인접한 바다 약 11평부분을 매립하여 이 사건 (가)부분 대지를 포함 약 24평의 대지를 점유하여 오다가 1968.10.15. 원고의 아버지인 소외 8에게 대금 60,000원에 매도하여 인도하고, 위 소외 8이 위 약 24평의 대지를 매수, 인도받아 점유하여 오다가 원고에게 증여 인도하여 원고가 그 이후부터 이를 점유하여 오면서 이 사건 (가)부분 대지를 포함한 위 약 24평의 대지 위에 브록조 스레트지붕 단층점포주택 1동을 건축하여 소유하는 사실을 인정하고 있는 바, 기록과 대조하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.

다만 거시증거 중 갑 제8호증의7에 대하여 서증목록에 성립인정으로 인부된 것이 잘못이라 하더라도 위 갑 제8호증의7을 제외하더라도 위 갑 제8호증의7에 기재되어 있는 법률행위가 그 작성명의자들 사이에 있었던 사실을 인정하기에 넉넉하여 원심의 위 사실인정에 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.

2. 원심은 위 인정사실에 터잡아 원고는 위 망 소외 6이 이 사건 (가)부분대지의 경계를 설치, 특정하여 점유를 개시한 1961.6.17.부터 이 사건 (가)부분 대지를 소유의 의사로서, 평온공연하게 점유하여 온 것으로 추정되므로 그 때부터 20년이 경과된 날임이 역수상 명백한 1981.6.17. 이 사건 (가)부분 대지에 관한 원고의 부동산소유권 취득시효기간이 만료되었다 하여 원고의 청구를 인용하고 있다.

그러나 원심이 취득시효기간 진행의 기산일로 삼고 있는 1961.6.17.은 위 망 소외 6이 이 사건 (가)부분 대지 중 남쪽부분 8평을 위 망 소외 2의 재산관리인인 위 소외 7로부터 매수하여 인도받은 날에 불과하고, 이 사건 (가)부분 대지 중 북쪽부분 5평은 위 망 소외 6이 그 보다 훨씬 전인 1954년경 위 망 소외 4로부터 매수하여 인도받은 후 퇴비장으로 사용하여 왔다함이 원심이 판시하는 바이며, 위 소외 3이 피고에게 소유권이전등기를 한 날이 1977.12.16.인 점은 기록상 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 (가)부분 대지 중 위 5평부분에 대한 취득시효기간은 취득시효기간동안 등기명의자가 동일하고 그 간에 취득자의 변동이 없는 경우와는 달리 임의로 기산일을 정할 수 없는 것이어서 위 소외 6이 점유를 시작한 1954년경부터 기산되어야 할 것이며 ( 당원 1982.11.9. 선고 82다565판결 ; 1979.10.16. 선고 78다2117 판결 각 참조), 위 소외 6이 퇴비장으로 사용할 당시 별다른 경계표시가 없었다는 사정이나 1961.6.17.경 위 남쪽부분 8평을 매수하면서 그 부분 대지의 남쪽경계선에 해당하는 원심판결 별지도면 "ㅊ,ㅍ"의 각 점을 연결한 선상에 돌담을 쌓은 사정등은 위 5평부분 대지의 취득시효기간의 기산일을 움직일 만한 사유는 되지 못한다 할 것이니 이 사건 (가)부분 대지 중 위 5평 부분에 대하여 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

3. 피고의 이 사건 (가)부분 대지 중 위 8평부분에 대한 상고이유의 요지는 이 사건 (가)부분 대지상에 소유중이던 원고건물에 대한 철거 및 이 사건 (가)부분 대지의 인도를 구하기 위하여 피고가 원고를 상대로 제기한 건물철거등소송( 마산지방법원 충무지원 84가단126 )에서 원고(위 철거소송에서의 피고,이하 같다)는 이 사건에서와 동일한 내용으로 취득시효완성의 항변을 제기하였으나 1985.7.12. 원고에 대한 항소기각판결이 선고되었고 동 판결이 확정되었으므로 원고는 더 이상 별소에 의하여 이 사건 (가)부분 대지 중 위 약 8평에 대한 취득시효의 완성을 주장할 수 없으며, 더욱이 위 확정판결에 의하여 피고가 이 사건 (가)부분 대지상의 건물을 강제집행에 의하여 철거함으로써 원고의 이 사건 (가)부분 대지에 대한 자주점유는 종결되었다는 취지이나, 살피건대 지상건물의 철거 및 토지의 인도청구권을 소송물로 하는 소송에 있어서는 소유권 자체의 확정을 목적으로 하는 것이 아니라 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부만을 할 따름이므로 그 소송에서 부동산권리귀속에 관한 판단이 있었다 하더라도 그 기판력은 판결주문에 표시된 건물철거청구권 및 토지인도청구권에 국한되고 판결이유 중에 쓰여져 있는 부동산 권리귀속에 관한 판단부분에 관하여까지 기판력이 미치지는 아니한다 할 것이고( 당원 1979.2.13. 선고 78다53 판결 참조),

또 민법 제197조 제1항 에서는 "점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다"고 규정하고 동조 제2항 에서 "선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 의하여 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다"고 규정하고 있을 뿐이어서 원고가 이 사건 (가)부분 대지의 지상건물의 철거 및 토지의 인도를 구하는 소에서 패소하였다 하여 원고의 점유가 개시된 때로 소급하여 타주점유로 전환되는 것은 아니라 할 것이며, 일단 취득시효기간의 만료로 점유자가 소유권이전등 기 청구권을 취득한 이상 그후 점유자의 부동산에 대한 점유가 중단되었다 하더라도 그와 같은 점유의 상실이 시효의 이익의 포기와 동일시할 수 없는 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권이 소멸된 것으로 보아서는 아니된다 할 것인 바, 원고의 이 사건 (가)부분 대지에 대한 점유의 중단이 시효의 이익이 포기에 해당되지 아니함은 앞서 본 원심의 확정사실에 비추어 명백하므로, 원고는 이 사건 (가)부분 대지의 지상건물이 철거되고 같은 대지를 피고에게 인도당한 후에도 피고에게 이 사건 (가)부분 대지 중 남쪽 8평부분에 대하여 취득시효기간만료를 원인으로 소유권이전등기청구를 할 수 있다 할 것이며, 같은 취지에서 한 원심의 판단은 옳고 원심판결에 기판력 내지 판결의 기속력 및 자주점유에 관한 법리오해나 판례위반의 잘못이 없다.

논지는 이유 없다.

4. 다만 위에 본 원판결의 판시에 의하면 이 사건 (가)부분 대지 중 위 망 소외 6이 위 망 소외 4로부터 매수하여 점유하여 온 북쪽부분 5평이나 위 소외 7로부터 매수하여 점유하여 온 남쪽부분 8평이 사이에 구체적인 경계의 확정방법이 설시되어 있지 아니하고 원판결에 첨부된 별지도면에도 경계의 확정이 되어 있지 아니하여 원판결의 이 사건 (가)부분 대지 중 8평부분에 대한 소유권이전등기청구를 인용한 부분은 그 목적물을 특정할 수 없으므로 이 점에 있어 원판결 중 이 사건 (가)부분 대지 중 위 8평부분에 대한 부분도 파기를 면치 못할 것이다.

5. 결국 원심판결에는 소송촉진 등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유가 있으므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.