서울고등법원 2020.9.18.선고 2019나2045044 판결

피고는 원고 A에게 367,724,575원 및 그 중 3억 6,250만 원에 대하여, 원고 C에게 755,825,159원 및 그 중 7억 2,500만 원에 대하여 각 2018. 2. 15.부터 2020. 9. 18.까지 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고의 원고 A, C에 대한 나머지 항소 및 원고 B에 대한 항소를 모두 기각한다.

3. 원고 A, C과 피고 사이에 생긴 소송 총비용 중 5%는 원고 A, C이, 나머지는 피고가 부담하고, 원고 B과 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지및항소취지

1. 청구취지

피고는 원고 A, B에게 각 3억 6,250만 원, 원고 C에게 7억 2,500만 원 및 위 각 돈에 대하여 2016. 6. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여, 원고 A, B에게 각 2016. 4. 29.자 근저당권설정계약을 원인으로 채권최고액 4억 7,125만 원의 근저당권 설정등기 절차를, 원고 C에게 2016. 4. 29.자 근저당권설정계약을 원인으로 채권최고액 9억 4,250만 원의 근저당권 설정등기절차를 각 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다.

이유

1. 인정사실

가. 원고들의 관광호텔업 운영

1) 원고들은 별지 1 목록 기재 각 부동산(이하 통칭하여 '이 사건 호텔'이라 한다)을 공동으로 소유하면서(원고 A, B의 지분 각 1/4, 원고 C의 지분 1/2), 2010. 12. 31. 'E 관광호텔'이라는 상호로 관광진흥법 제4조 제1항에 의한 관광호텔업 등록을 마치고 이 사건 호텔을 운영하였다.

2) 원고들은 2012. 10. 22. 이 사건 호텔의 지하2층 관광숙박시설(비지니스룸) 60.88 m를 위락시설(유흥주점)로 용도변경하였다.

3) 원고 A은 2014. 11. 26. 이 사건 호텔에 대하여 무궁화 3등급의 등급결정 신청을 하였는데, 한국관광공사는 2015. 3. 10. '등급기준에 미달하여 신청등급 3등급에 관한 등급결정을 보류한다'는 취지의 등급보류결정(이하 '이 사건 등급보류결정'이라 한다)을 하고, 이를 원고들에게 통보하였다.

나. 이 사건 호텔에 대한 매매계약의 체결

1) 원고들은 2016. 3. 11. 피고에게 이 사건 호텔을 매매대금 113억 5천만 원에 매도하되, 피고로부터 계약 당일 계약금 4억 원을 지급받고, 중도금 10억 원은 2016. 4. 1. 지급받으며, 잔금 99억 5천만 원은 2016. 4. 29. 지급받음과 동시에 피고에게 이 사건 호텔에 관한 소유권을 이전하기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다.

2) 이 사건 매매계약의 특약사항은 아래와 같다.

다. 잔금 지급 유예에 따른 근저당권설정계약의 체결 등

1) 원고들은 2016. 4. 28. 피고의 잔금 지급 유예 요청에 따라 잔금 99억 5천만 원 중 85억 원만을 우선 지급받고 나머지 14억 5,000만 원을 2개월 후에 지급받기로 하였다. 피고는 같은 날 원고 A, C에게 액면금 7억 5,000만 원, 발행일 2016. 4. 28., 지급기일 2016. 6. 30.로 된 약속어음(이하 '이 사건 각 약속어음'이라 한다)을 각 발행하고, 같은 날 위 원고들에게 각 어음공정증서(공증인가 법무법인 F 작성 증서 2016년 제63, 64호)를 작성해 주었다.

2) 원고들은 2016. 4. 29. 미지급 잔금 14억 5,000만 원의 지급을 담보하기 위하여, 피고와 이 사건 호텔에 관한 위 미지급 잔금을 원고들의 지분별로 안분하여 각 피담보채권으로 하고, 그 피담보채권의 130%에 해당하는 금액, 즉, 원고 A, B에 대하여는 각 4억 7,125만 원(= 매매잔금 3억 6,250만 원 × 130%), 원고 C에 대하여는 9억 4,250만원(= 매매잔금 7억 2,500만 원 X 130%)을 각 채권최고액으로, 채무자를 피고로 하는 각 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당권설정계약'이라 한다)을 체결하였다. 원고들은 같은 날 피고에게 이 사건 호텔에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

라. 잔금 지급의 최고 및 이후 분쟁의 경과

1) 원고들은 2016. 11. 15. 피고와 그의 동생 G(이하 '피고 등'이라 한다)에게 미지급 잔금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 최고하는 내용증명을 발송하였고, 그 무렵 위 내용증명이 피고 등에게 도달하였다.

2) 원고들은 2018. 2. 5. 피고를 상대로 미지급 잔금의 지급 및 이 사건 근저당권설정계약에 따른 근저당권설정등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하는 한편, 피고 등을 이 사건 매매계약과 관련한 사기 및 배임의 혐의로 형사고소하였는데, 2019. 5. 30. G가 이 사건 호텔에 관하여 I 앞으로 근저당권을 설정해 준 행위에 대하여만 배임 혐의로 기소되었다.

3) G는 제1심에서는 징역 2년의 유죄판결을 선고받았으나(서울서부지방법원 2019고 단 1898), 항소심에서는 채무자가 계약에 따라 근저당권설정의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 배임죄가 성립할 수 없다는 이유로 무죄가 선고되 었고(서울서부지방법원 2020532), 위 판결은 확정되었다.

마. 이 사건 등급보류결정 이후의 호텔 등급관련 조치

1) 한편, 부천시장은 2016. 5. 10. 피고에게, 피고가 신청한 관광호텔업 양수(지위승 계) 신고를 수리하였고, 이 사건 호텔은 2015. 3. 10. 호텔등급 평가결과 등급보류되었으므로, 빠른시일내 재신청하여 등급결정을 받을 것을 통보하였다. 부천시장은 2016. 6. 13. 호텔에 대한 등급평가가 의무화됨에 따라, 관광호텔은 한국자원공사에 반드시 등급신청을 하여야 하고, 신청하지 아니한 경우에는, 1차 시정명령, 2차 사업정지 10일, 3차 사업정지 20일, 4차 관광호텔업 등록이 취소되는 행정처분을 받을 수 있다는 취지의 통보를 하였다. 이후 부천시장은, 다음과 같이 5차례에 걸쳐 피고에게 이 사건 호텔의 등급이 보류된 사실을 통보하고, 등급결정신청을 촉구하면서, 신청하지 아니한 경우에는 불이익한 행정처분이 내려질 수도 있음을 통보하였다.

2) 피고는 2018. 7. 16. 이 사건 호텔에 대한 등급결정신청을 하였는데, 한국관광공사는 이 사건 호텔에 관하여 다음과 같은 내용의 등급평가를 하여, 2018. 9. 19. 등급보류결정을 하면서, 특히, 조식제공이 가능한 식음료시설의 운영은 호텔 등급에 필수적임을 강조하였다.

3) 부천시장은 2019. 9. 10. 피고에게, 2019. 9. 30.까지 호텔 등급평가를 반드시 신청하고, 이를 위반할 경우 1차 시정명령을 할 예정임을 통보하였고, 2019. 9. 30, 등급결정을 신청하지 아니하여, 1차 시정명령을 할 예정이니, 그에 대한 의견을 제출할 것을 통보하였다.

바. 관련법령

이 사건에 관련된 법령 및 규정은 별지 2 기재와 같다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1부터 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 3부터 5, 7, 18부터 24호증(원고들은 을 제7호증이 위조된 문서라고 항변하나, 제1심 법원의 한국관광공사에 대한 사실조회 결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다)의 각 기재, 제1심 법원의 부천시 및 한국관광 공사에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장 요지 및 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 당심에서 피고가 항소 이유로서 주장하는 바에 관하여 아래 제3항 기재와 같이 추가판단을 하는 부분 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

3. 추가판단

가. 피고의 주장

1) 피고는 이 사건 호텔을 관광호텔로 운영하기 위하여 이 사건 매매계약을 체결한 것인데, 원고들이 2015. 3, 10. 한국관광공사로부터 이 사건 등급보류결정을 받아, 이 사건 호텔을 관광호텔로서 운영할 수 없게 되었으므로, 이 사건 매매계약의 목적물인 이 사건 호텔에는 법률상 제한 또는 장애로 인한 하자가 있다. 따라서, 피고는 원고들에게 민법 제580조에 따른 하자담보책임에 기한 손해배상을 청구하거나, 매매대금의 감액을 청구할 권리가 있다.

2) 피고의 손해는 최소한 원고가 구하는 14억 5천만 원을 상회할 것이므로, ① 2020. 1. 13.자 준비서면의 송달로써 위 손해배상채권과 원고들의 매매대금채권을 대등액에서 상계하거나, ② 원고들이 구하는 매매대금 잔금에서 위 14억 5천만 원의 감액을 구한다.

3) 원고들은 이 사건 각 약속어음의 공정증서에 따른 집행절차에서 일부 매매대금을 변제받았으므로, 피고가 원고들에게 지급할 매매대금 잔금에서 이를 공제하여야 한다.

나. 제척기간 도과 주장에 대한 판단

원고들은, 매수인인 피고가 민법 제582조에 따른 제척기간인 6월이 훨씬 지난 이 사건 항소심에 이르러서야 이 사건 호텔에 대한 하자담보책임을 주장하고 있으므로, 피고의 위와 같은 하자담보책임에 기한 상계항변 및 매매대금 감액주장은 제척기간의 도과로 이유 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 민법 제495조는 "소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다."라고 정하고 있는데, 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 채권·채무관계가 이미 정산되어 소멸하였거나 추후에 정산될 것이라고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이고, 매도인의 담보책임을 기초로 한 매수인의 손해배상채권이 각각 상대방의 채권과 상계적상에 있는 경우에 당사자들은 채권·채무관계가 이미 정산되었거나 정산될 것으로 기대하는 것이 일반적이므로, 그 신뢰를 보호할 필요가 있으므로, 이러한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 그 기간이 지나기 전에 상대방에 대한 채권·채무관계의 정산 소멸에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 있다는 점은 소멸시효가 완성된 채권의 경우와 아무런 차이가 없다 할 것이어서, 매도인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었던 경우에는 매수인이나 도급인은 민법 제495조를 유추적용하여, 위 손해배상채권을 자동채권으로 상대방의 채권과 상계할 수 있다고 봄이 타당하므로(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다255648 판결 참조), 매도인의 하자담보책임에 따른 손해배상청구권에 관한 제척기간이 도과되었다 하더라도, 피고는 위 채권을 자동채권으로 하여 원고들의 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 잔금 채권과 상계할 수 있었던 것이므로, 이를 기초로 상계항변을 할 수 있다 할 것이다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 피고의 상계항변 및 감액 주장에 대한 판단

1) 민법 제580조 제1항은, 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는, 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약을 해제하고, 기타의 경우에는 손해배상을 청구할 수 있으나, 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 이 때, 하자란, 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질 · 성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우를 의미하고, 법률적 제한이나 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당한다 할 것인데, 이러한 하자의 존부는 매매계약 성립 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들을 종합하면, 이 사건 매매계약 체결 당시인 2016. 3. 11.경 원고들이 이미 한국관광공사로부터 이 사건 등급보류결정을 통보받았던 사실, 피고는 2016. 5. 10.부터 부천시장으로부터 등급결정신청을 다시 할 것을 수 차례 독촉받았고, 2019. 9. 30. 등급결정 미신청에 따른 1차 시정명령이 예정되어 있음을 통보받은 사실, 이 사건 호텔을 관광호텔로서 운영하기 위하여는, 관광진흥법 제19조에 따라 등급결정을 신청하여야 하고, 이를 위반하여 등급결정신청을 하지 아니한 경우에는, 같은 법 제35조에 따라 시정명령, 사업정지, 관광호텔업 등록취소 등 일련의 불이익한 행정처분이 내려질 수 있는데, 위 규정에 따라 관광호텔업의 등록이 취소될 경우, 관광호텔로서 영업하는 것이 불가능한 사실, 이 사건 매매계약 당시 적용되던 구 "호텔업 등급결정업무 위탁 및 등급결정에 관한 요령"(2016. 3. 16. 문화체육관 광부고시 제2016-7호로 개정되기 전의 것)에 따르면, 관광호텔에는 조식제공이 가능한 식음료업장의 설치가 필수이며, 위와 같은 식음료업장이 없을 경우 등급불가사유에 해당하고, 이에 따라 피고의 2018. 7. 16.자 등급결정신청에 대하여도, 등급보류결정이 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실들에 비추어 보면, 일응 이 사건 매매계약 체결 당시 매매목적물인 이 사건 호텔을 관광호텔로서 운영하는 데 법률적 제한이나 장애가 있었다고 볼 여지가 있다.

그러나 이 사건 변론에 드러난 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실들만으로 이 사건 매매계약 체결 당시 매매목적물인 이 사건 호텔에 관광호텔업을 영위할 수 없는 법률상 제한이나 장애가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 호텔에 법률상 제한 또는 장애가 있었음을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 이 사건 매매계약의 특약사항에는 소유권 이전 시까지 호텔 운영에 대한 행정처분 및 매수인의 인수에 문제가 있을 시 합리적으로 해결하고(제1항), 지하 유흥1종 허가를 매도인은 매수인 또는 매수인이 지정하는 제3자에게 승계하며(제3항), 매수자는 현 시설상태의 계약임을 인지하고 기타 운영비용 및 공과금 제세비용 등은 잔금 시점을 기준으로 각각 부담하기로 한다(제4항)고 정하고 있다.

나) 원고들은 2010. 12. 31, 이 사건 호텔에 관하여 관광호텔업 등록을 마쳤고, 피고는 부천시에 원고들의 관광호텔업을 양수한다는 신고를 하였으며, 그 신고는 2016. 5. 10.경 수리되었다.

다) 이 사건 호텔에 관하여, 원고들의 2014. 11. 26.자 및 피고의 2018. 7. 16.자 각 등급결정신청이 있었고, 위 각 신청에 대하여, 한국자원공사로부터 각 등급보류결정이 있었으나, 등급보류결정 자체로 관광호텔업 영위가 불가능한 것은 아니고, 관광진흥법 제35조에 따라 관광호텔업 등록취소 처분이 내려진 경우에만 비로소 관광호텔업의 영위가 불가능하다. 피고는 2019. 9. 30. 부천시장으로부터 등급결정 미신청에 대한 1차 시정명령이 예정되어 있음을 사전통지 받았을 뿐, 현재까지 관광호텔업 등록이 취소되었다고 볼 아무런 자료도 없다. 오히려, 피고는 2018. 4. 2.경 에게 임대차보증금 10억 원을 지급받고, 이 사건 호텔을 임대하기도 하였다.

라) 피고는 2016. 5. 10.부터 부천시장으로부터 이 사건 호텔은 등급보류상태에 있으므로, 등급결정 신청을 하여야 하며, 신청을 하지 않을 경우, 관광호텔업 등록취소 등 불이익한 행정처분을 받을 수 있다는 취지의 공문을 수차례 받았음에도, 이 사건 매매계약이 체결된 2016. 3. 11.로부터 2년 4개월이 지난 2018. 7. 16.에서야 이 사건 호텔에 대한 등급결정신청을 하였다.

마) 또한, 피고가 제출한 증거들만으로는, 관광호텔업 등급을 받기 위하여, 이 사건 호텔에 조식 제공이 가능한 식음료업장을 설치·운영하는 것이 이 사건 매매계약의 매매대금이나 이 사건 호텔의 규모에 비추어, 지나치게 많은 비용이 드는 공사에 해당하여 관광호텔업 등급을 받기가 불가능하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 증거가 없다.

3) 설령, 피고의 주장과 같이 이 사건 매매계약 체결 당시, 이 사건 호텔에 등급보 류결정이 있었던 사정이 거래통념상 관광호텔업을 영위하기 어려운 법률상 제한 또는 장애에 해당하여 매매계약 목적물인 이 사건 호텔에 하자가 있었다고 본다 하더라도, 이 사건 매매계약에 따라 관광호텔업을 영위하고자 하는 피고로서도 이 사건 호텔에 관한 관련법령 및 행정기준에 따른 등록 및 허가사항 등을 확인할 의무를 부담한다고 보일 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 호텔을 인수한 이후, 부천시장으로부터 이 사건 호텔에 관한 등급결정신청을 하여야 하고, 이를 신청하지 않을 경우, 등록취소 등 행정처분을 받을 수 있다는 취지의 공문을 수차례 받았음에도, 이 사건 매매계약이 체결된 2016. 3. 11.로부터 2년 4개월이 지난 2018. 7. 16.에서야 이 사건 호텔에 대한 등급결정신청을 하였고, 이에 대하여 한국관광공사로부터 등급보류결정까지 받은 사실, 피고는 이 사건 소가 제기되기 전까지 원고들에게, 이 사건 등급보류결정에 대한 어떠한 이의도 제기하지 않았던 점 등 이 사건 변론에 드러난 여러 사정들에 비추어 보면, 매수인인 피고가 그와 같은 하자있음을 과실로 인하여 알지 못한 때에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

라. 피고의 변제 항변에 대한 판단

한편, 갑 제7부터 10호증, 을 제25, 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고, A은 공증인가 법무법인 F 2016년증서제63호 공정증서를 집행권원으로 삼아 동산경매신청을 하였고, 그에 따른 경매절차에서 2019. 8. 20. 24,272,000원을 배당받은 사실(인천지방법원 부천지원 L), 원고 C은 공증인가 법무법인 F 2016년증서 제64호 공정증서를 집행권원으로 삼아 채권압류 및 추심명령신청을 하여(서울서부지방법원 2018타채53837), 2018. 11. 2. 28,167,991원을 추심한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고 A이 2019. 8. 20, 배당받은 24,272,000원은, 이 사건 각 약속어음의 지급기일 다음날인 2016. 7. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2018. 2. 14.까지의 지연손해금 29,496,575원에, 원고 C이 2018. 11. 2. 추심한 28,167,991원은, 2016. 7. 1.부터 2018. 2. 14.까지의 지연손해금 58,993,150원에 각 충당되었다 할 것이다.

따라서 피고는 이 사건 매매계약의 미지급잔금으로, 원고 A에게 367,724,575원(= 원 금 3억 6,250만 원 + (2018. 2. 14.까지의 지연손해금 29,496,575원 - 변제충당액 24,272,000 원) 및 그 중 3억 6,250만 원에 대하여, 원고 C에게 755,825,159원(=원금 7억 2,500만 원 + (2018.2.14.까지의 지연손해금 58,993,150원 - 변제충당액 28,167,991원) 및 그 중 7억 2,500만 원에 대하여 각 2018. 2. 15.부터 당심 판결 선고일로서 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 2020. 9. 18.까지 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다('소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1 항 본문의 법정이율에 관한 규정' 부칙 제2조 제2항).

4. 결 론

그렇다면, 제1심 판결 중 원고 A, C의 금전 청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여, 위에서 지급을 명한 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 위 원고들의 청구를 모두 기각하며, 피고의 원고 A, C에 대한 나머지 항소 및 원고 B에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.