익명조합원의 대외관계에 대한 권리, 의무

원·피고 간에 공장운영 동업계약을 체결하면서 원고는 자금만 출자하고, 대외관계는 피고가 나서서 하기로 하였다면 원고는 익명 조합원으로서 피고의 제3자에 대한 행위에 관하여 그의 선의 악의를 불문하고 아무런 권리나 의무가 없다 할 것이므로 피고의 조합재산 처분의 효력을 다툴 수 없다.

상법 제80조

1971.12.28. 선고 71도2032 판결(판례카아드995호, 대법원판결집19③형81, 판결요지집 형법 제355조(60)1367면)

원고

피고 1외 2인

제1심 대전지방법원(65가331 판결)

항소를 기각한다.

항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

별지 제1목록기재 부동산과 제2목록기재 동산이 원고의 소유임을 확인한다.

피고 1은 원고에게 별지 제1목록기재 부동산에 관한 1965.2.25. 대전지방법원 접수 제4454호 보존등기의 말소등기 절차를 이행하고 위 부동산을 명도하라.

피고 1은 별지 제2목록기재 동산을 원고에게 인도하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

(1) 원고의 별지 1목록기재의 부동산에 관한 소유권확인청구를 본다.

원고는 위 부동산을 1964.9.15. 소외 1로부터 매수한 등기가 되지 아니한 가건물인데, 피고 2가 이를 권한없이 처분하여 피고 1이 보존등기를 한 것이라고 주장하고, 원고가 소외 1로부터 매수하여 소유권이전등기를 하지 아니한 채로 있었다는 사실은 스스로 인정하고 있는바, 이상 사실에 의하면 원고가 매수하였다고 하더라도 소유권이전의 효력은 등기가 없어 발생될 여지가 없다고 할 것이니 원고가 매수인으로서의 채권적 권리를 주장하는 것은 몰라도 부동산 소유권을 주장할 수는 없으니 원고에게 소유권이 귀속되는 것을 전제로 하여야만 인정될 수 있는 부동산 소유권확인청구는 나머지 점을 가려 볼 것 없이 원고의 주장자체로서 이유없다고 할 것이다.

(2) 원고 소송대리인의 부동산 소유권확인청구를 제외한 나머지 청구를 통털어 판단한다.

1. 별지 제1목록기재의 부동산에 관하여 피고 1 명의의 대전지방법원 1965.2.25. 접수 제4454호의 소유권보존등기가 되어 있는 사실과 위 부동산 및 별지 제2목록기재의 동산을 모두 피고 1이 점유하고 있는 사실에 관하여서는 어느 것이나 당사자 사이에 다툼이 없음으로 위의 물건의 소유권자는 피고 1이라고 추정할 것이다.

2. 원고의 소송대리인은 위 부동산과 동산은 원래 소외 1이 소유하며 주물공장을 경영하던 것인데 이를 원고가 매수하였는데 원고의 종업원으로 있던 피고 2가 원고의 승락없이 피고 1과 피고 3에 처분하였으므로 이는 무효라고 주장하고 있어 살펴 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(공장매매계약서), 제2호증의 1(매도증서에 관한 공정증서), 제2호증의 2(매도증서),을 제3호증(합의계약서), 을 제8호증의 1,2(각 영수증서), 같은 갑 제4호증(확인서)에 각각 적혀 있는 것과 원심증인 소외 1, 2(뒤에서 배척한 부분 제외), 소외 3, 5, 6(뒤에서 배척하는 부분제외), 소외 7(뒤에서 배척한 부분제외), 소외 8의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 원고는 소외 1 소유의 위 공장을 매수하고저 이 사건 부동산과 그 부동산의 건축 대지인 하천부지 사용권 및 이 부동산에 시설된 동산을 구입함에 있어 주물기술에 밝고 위 공장 내용을 잘 알고 있어 헐값으로 사기 위하여 피고 2로 하여금 소외 1과 1964.9.15. 별지 1목록기재 부동산과 하천부지 사용권 및 전기시설과 전화 등을 대금 350,000원으로 정하여 소외 1을 매도인, 피고 2를 매수인으로 하여 공장매매계약을 체결하고 매매대금은 원고에게 채무가 있던 소외 2가 제공하는 돈으로 지급하는 한편, 원고와 피고 2의 내부관계에 있어서는 두 사람이 동업으로 주물공장을 운영하되 세금납부 등 대외적인 공장운영관계에서는 피고 2가 관리하기로 약정하여 이에 따라서 공장을 경영한 사실, 피고 2가 이 사건 공장운영에 있어 피고 1과 피고 3으로부터 1,000,000원을 차용한 바 있어 원고의 승낙 아래 위 차용금과 따로이 차용한 운영자금을 변제할 때까지 피고 2와 피고 3이 공동으로 이 사건 공장을 운영하되 경리업무를 피고 3이 담당하기로 하는 내용의 계약을 1964.12.28. 맺은 사실, 1965.2.11. 피고 2는 이 사건 공장을 피고 3과 피고 1에 대한 위 공장운영에 따른 1,500,000원의 채무에 가름하여 양도하되 1965.5.31.까지 1,500,000원에 환매할 수 있도록 약정하여 양도한 사실을 각각 인정할 수가 있고, 위 인정에 배치되는 듯한 위 증인 소외 2의 증언 중 대외적으로 원고가 이 사건 공장을 운영하였다는 증언부분과 증인 소외 6 및 소외 7의 을 제3호증은 이 사건 공장을 담보로 제공하여 피고 2로 하여금 돈을 빌리게 한 것인데 돈을 차용한 바 없다는 취지의 각 증언 부분은 위 증인들의 증언을 제외한 위에서 인용한 증거와 비교하여 이를 배척하는 것인바, 이상의 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산과 동산을 매수 출자하여 피고 2로 하여금 주물공장 영업을 하여 이익을 분배할 것을 내용으로 하는 동업계약을 피고 2와 체결함으로써 이른바 상법상의 익명조합원이 되었다고 할 것이니, 원고와 피고 2간의 동업계약은 원고를 익명조합원으로 하는 익명조합계약이라고 볼 것이므로 이 계약이 존속하는 한, 원고는 피고 2에 대하여 출자한 재산에 관하여 권리주장을 하는 것은 몰라도 대외관계에 있어서는 그 재산을 자기의 재산이라고 주장할 수 없고 또 영업자인 피고 2의 행위에 관하여 제3자에 대한 관계에서 그 의사의 선의나 악의를 막론하고 권리나 의무가 없다고 할 것인즉 이미 설명한 피고 2의 처분행위를 부정할 수는 없는 것이므로 피고 2의 피고 1 등에 대한 이 사건 재산의 처분행위가 무효임을 전제로 하는 이 사건 부동산 소유권보존등기의 말소와 이 사건 동산의 소유권확인 및 위 재산의 명도와 인도 청구는 어느 것이나 받아들일만한 것이 못된다.

3. 원고 소송대리인은 원고와 피고 2 사이의 동업계약은 피고 2가 출자의무를 이행치 아니하여 1964.12.31. 해지된 것이라고 다투고 있으나, 이미 본 바와 같이 원고와 피고 2간의 동업관계는 익명조합관계이고, 피고 2가 이 사건 재산을 처분한 것은 1965.2.11. 이었는바, 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 원고와 피고 2는 1965.2.12.에 이르기까지 이 사건 공장을 동업으로 운영한 사실이 인정되고, 달리 반증이 없으므로 원고와 피고 2 사이의 익명조합관계는 1965.2.11. 위의 처분행위 당시에는 존속하고 있었다고 할 것이니 그 이전에 해지된 것을 전제로 하는 원고의 주장은 나머지 점을 가려볼 것 없이 배척되어 마땅하다.

4. 원고 소송대리인은 이 사건 부동산은 하천부지에 건축한 건물인데 하천 관리청의 하천점용허가와 소할 관청의 건축허가 없이 지번도 달리 표시하여 피고 1이 보존등기를 하였으므로 무효의 등기라고 주장하고 있으나 이미 본 바와 같이 원고는 이 사건 재산에 관한 권리관계가 피고 2를 제외한 피고에 대한 관계에서 부정되어 권리의무가 없는 사람이라고 볼 수밖에 없으므로 위 주장 자체의 옳고 그른 점은 고사하고 피고 1의 보존등기의 무효를 주장할 수 있는 법률상의 이익이 없다고 할 것인즉 위 주장도 채용하지 아니하는 것이다.

(3)결론

이상 판단한 바에 따르면 원고는 이 사건 동산과 부동산에 관하여 현 소유자의 권리취득을 다룰 수 있는 권리관계가 없다고 할 것이니 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인데 원판결은 그 이유 설명에 차이점은 있으나 결론에 있어 정당하므로 결국 원고의 항소는 이유 없음에 돌아가므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.