가. 선서를 거부할 수 있는 증인이 선서를 거부하지 아니하고 증언을 한 경우에 재판장이 선서거부권이 있음을 고지하지 아니 하였다고하여 위법이라고 할 수 없다.

나. 부동산의 소유권을 취득하였다고 주장하는 당사자가 별소에서 주장한 소유권취득 원인사실과 다른 원인사실을 주장 하였다하여 위법이라고 할 수 없다.

가. 선서를 거부할 수 있는 증인이 선서를 거부하지 아니하고 증언을 한 경우에 재판장이 선서거부권이 있음을 고지하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다.

나. 부동산의 소유권을 취득하였다고 주장하는 당사자가 별소에서 주장한 소유권취득원인사실과 다른 원인사실을 주장하였다 하여 위법이라고 할 수 없다.

민사소송법 제295조 , 민사소송법 제187조

원고

피고 1외 2인

제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1971. 1. 28. 선고 70나2245 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

민사소송법 제295조 에 의하여 선서를 거부할 수 있는 증인이 선서를 거부하지 아니하고 증언을 한 경우에 재판장이 선서거부권이 있음을 고지하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없는 것이니, 증인인 소외 1을 증인으로 신문한 원심절차에 소론의 위법이 있다고 할 수 없고(더우기 원심은 증인 소외 1의 증언은 증거로 채택하지도 아니하였다), 피고 1이 원고가 된 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구사건( 서울민, 형사지방법원 인천지원 66가1012호 )에 있어서 피고 1은 시효취득을 그 소유권 취득원인으로 주장하였다고 하여 이 사건에 있어서 매매취득을 주장할 수 없는 것이 아닐 뿐만 아니라, 시효취득의 요건이 되는 점유의 시초에 선의 무과실이었다는 사실을 주장하기 위하여 매매로 인한 점유이전을 주장한 것을 위법이라고 할 수 없는 것이니, 피고 1이 그 선대 망 소외 2의 이 사건 부동산을 매수하여 점유 관리하여 왔다는 사실을 주장한 점에 아무런 위법이 없다할 것이며, 피고 1이 원고가 된 위의 소유권이전등기 청구사건에서 피고 1이 이 사건 부동산의 소유권을 매매취득한 것이라고 주장하지 아니하였다고 하여 반드시 매매한 사실이 없는 것이라고 단정할 수 없는 것이고, 위의 사건에서 매매취득을 주장하지 아니한 이상, 매매계약 당시의 입회인을 증인으로 신문할 필요는 없었을 것이니, 위의 사건에서 신문하지 아니한 증인 소외 3을 이 사건 증인으로 신문한 것이 위법이 될 수 없을 뿐만 아니라, 위 증인의 증언을 채택한 원심조치에 채증상의 위법이 있다고 할 수도 없으며, 1944년경의 이 사건 부동산의 가격이 금 100원(당시화폐)으로는 매수할 수 없는 것이었다는 점에 대하여 아무런 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 그가 채택한 적법한 증거에 의하여 피고 1의 선대 망 소외 2가 이 사건 부동산을 금 100원에 매수하였다는 사실을 인정하였다고 하여, 소론과 같이 석명권을 행사하지 아니하였다거나 심리를 다하지 않고 사실을 확정한 위법이있다고 할 수 없다. 그리고 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 1의 주장과 입증에 의하여 피고 1은 이 사건 부동산을 매수 점유하여 오던 망부 소외 2의 사망으로 인하여 이를 상속한후 계속 점유하여 옴으로써 취득시효기간이 만료된 것이라는 사실을 확정하고 있는 바이므로 이를 다투는 의미에서 한 원고의 소론 관리위임에 의한 점유의 이전이라는 주장에 대하여 원심은 이를 배척한 취지라고 할 것이니, 여기에 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다. 원판결에는 증인신문 절차의 위법, 심리미진, 채증법칙 위배, 판단유탈의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.